當言論自由的箝制來自企業而非政府

前言：寫於2022

最近馬斯克併購推特之後一番「大作為、新氣象」沸沸揚揚，然而這個收購案也反射出一個有趣的當代現象：言論自由的箝制者在這個年代可能不一定是政府，而有可能是推特、臉書這些隻手遮天、富可敵國的巨型企業。

這種感受，希爾維亞相信有被臉書封鎖過的人，應該都懂。

偶然想起十年前為了投稿期刊寫的小品論文，貼個前言來緬懷一下，感受一下特洛伊公主卡珊德拉式，預言實現的哀傷。

原文：寫於十年前2012年底

後Scarlet時代網路服務提供者提供自發性監控系統之探討-以言論自由為中心

研究大綱

一、前言

二、Scarlet案免除ISP業者的一般性監控義務

1. ISP業者的一般性監控義務

2. Scarlet案的指標性意義

三、市場運作下的自發性監控機制可能性

1. 監控機制的發展

2. 目前產業動態

四、監控機制與言論自由的衝突

1. 監控機制與言論自由衝突的原因

2. 美國的違憲審查案例

五、結論

一、前言

歐盟法院近來作出Scarlet案[1]的判決，該案是關於集管團體Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM)對網路服務提供業者(Internet Service Provider, ISP) Scarlet Extended SA(Scarlet)等之侵權訴訟。在該案中，SABAM認為ISP業者最有能力與手段防止其客戶侵權，並藉此要求ISP業者應透過技術措施封鎖其客戶的違法使用，在一、二審法院都認定ISP業者應執行該技術措施，ISPA等遂決定繼續提起上訴，在他們的上訴理由中提到該種過濾系統的設置將會違反歐盟法中對個資、秘密通訊之保護，因為該系統勢必要過濾被認為是個人隱私資訊的IP地址。比利時最高法院在下判決之前，向歐盟法院提交關於歐盟指令的一些法律問題。

在提交的問題中，比利時法院所關切的主要是關於法院是否能課與ISP業者設置、安裝電子過濾系統的義務；在要求設置該系統時是否應適用比例原則來決定應如何執行。歐盟法院將其總結為：歐盟各指令，包括電子商務指令[2]、資訊社會指令[3]、執行指令[4]、個人資料保護指令[5]以及隱私與電子通訊指令[6]，加上對基本權保護規範，是否禁止對ISP業者施加一般性義務，強制其裝置過濾系統以：

- 通過服務提供者的所有電子通訊，尤其是p2p軟體的使用；

- 無差別地適用於所有用戶；

- 作為一個預防性手段；

- 完全由ISP業者負擔成本；以及

- 於無限的期間內；

且該系統能識別該服務網路上含有權利人主張有權的音樂、電影或影音著作之電子行動，以進行後續封鎖該侵權檔案傳輸的行動。[7]

最後歐盟法院作出的決定是：要求ISP業者進行一般性的監測將違反指令之規定，且該案中的禁制令不只是對ISP業者做出限制，更侵害到ISP用戶的基本權，尤其是個資保護、接受和傳播資訊的自由，如此則無法在著作權利人和他人之間求得平衡。據此，法院不得要求ISP業者安裝系爭的過濾系統。

然而，網路上的電子過濾系統之戰並未因此落幕。雖然確立了政府不能要求進行資訊過濾的典範，但美國的權利人卻選擇與ISP業者合作以建置防止盜版的技術。如美國唱片業協會(Recording Industry Association of America, RIAA)董事長便曾表示，RIAA並不需要國家強制力要求ISP業者執行過濾系統，反之，他們希望市場的力量成為解決方案以阻止非法的檔案分享。[8]而確實，在市場的力量面前ISP也樂得配合，因而促成2012年6月即將在美國廣泛施行的「六好球方案」(Six Strike Plan)[9]。固然對ISP業者而言，自願性地、有償地安裝過濾系統，對其權利非但無損反有收益；但對於廣大的網路用戶而言，商業力量所建置的過濾系統卻和國家強制力要求建置的系統毫無二致，對於資訊自由、隱私權等造成侵害的結果也不會改變。

長久以來，我們所堤防的妨害言論自由的對象，是握有高權的政府、是由立法者們制訂的法律；然而，或許也因此，我們對於來自私人、來自程式碼的拘束顯得不夠敏感、反應遲鈍。然而，市場的力量畢竟不是萬能，當由金錢的力量驅使的私部門，開始對網路這個被認為言論自由聖地之處伸出監控之手，人們卻稍嫌慢不經心；在此同時，網路這個媒體的結構卻因而發生重大改變。若任由此種監控機制恣意妄為，那麼我們當初所欲避免的權力、監控，卻發生在另一個我們沒有堤防，但卻同樣危險的領域。

本文擬從歐盟新近判決Scarlet案出發，點出ISP的監控、過濾系統對於人民資訊自由、資訊隱私的侵害，以及國家強制力不應介入之原因；接著討論無法從國家強制力著手之下，著作權利人尋求市場力量作為解決之道，也就是ISP業者自發性建置的過濾系統，並討論該種過濾系統與言論自由之衝突，期在該自發性系統尚未在市面上成為成熟、普遍的做法前，先探討其爭議與問題。

[1] Case C-70/10, Scarlet Extended SA v. SABAM, 2010 OJ (C 113) 20,available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0070:EN:HTML

[2] Directive 2000/31 EC of the European Par- liament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Infor- mation Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market, 2000 OJ (L 178) 1.

[3] Directive 2001/29/EC of the European Parliament on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, 2001 OJ (L. 168).

[4] Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights (OJ L 157, 30 April 2004), corr. OJ 2004 L 195/16.

[5] Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the

protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement

of such data, 1995 OJ (L 281) 31.

[6] Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector, OJ (L 201/37) 31.

[7] Supra note 1, at section 29.

[8] Nate Anderson, RIAA chief: We don’t see a need for mandatory ISP filtering, Jan 31 2008, available at http://arstechnica.com/uncategorized/2008/01/riaa-chief-we-dont-see-a-need-for-mandatory-isp-filtering/ (last visited Jun 11, 2012).

[9] Andrew Couts, Major ISPs to turn into copyright police by July, says RIAA, Mar 15, 2012, available at http://news.yahoo.com/major-isps-turn-copyright-police-july-says-riaa-164611860.html (last visited Jun 11, 2012).