施明德妻陳嘉君拒警「違憲臨檢」 自製告示牌捍衛憲法

施明德妻陳嘉君105年駕車在台北市信義快速道路時，遇警方執行酒駕路檢攔查後不予停車逕行駛離，主張警察酒駕路檢違憲(新聞連結)。(臺北高等行政法院106,交上,194)( 臺灣士林地方法院105,交,127號)

士林地方法院判決結論

綜上所述，本件舉發機關員警於設有告示之執行酒測處所，攔停所有通過該處所之車輛，以觀察過濾駕駛人是否疑似酒後駕車，已經逾越警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，而屬恣意對人民實施之違法臨檢。前揭「取締酒後駕車作業程序」中之「執行階段」，雖有「對於逃逸之車輛無法攔停者」逕行依處罰條例第35條第4項規定逕行舉發之規範，惟是否該當拒絕酒測之要件，除有「駕駛汽車行經警察機關設有告示執行酒精濃度測試之處所，不依指示停車接受稽查」或「拒絕接受酒精濃度測試」之客觀行為外，尚須該「停車接受稽查」或「酒精濃度測試」係基於合法之發動條件，業如前述；而警察在指定路段設置酒測攔檢站，仍然必須先
行過濾有疑似酒後駕車者，始得指揮其暫停、觀察，不能無差別地攔停所有通過攔檢站之車輛，否則即違反警察職權行使法第8條第1項，亦經本院論述說明，故上述作業程序中有關逃逸車輛無法攔停者，依處罰條例第35條第4項逕行舉發之規定，乃抵觸法律而無效，舉發機關據此而逕行舉發原告，乃失所據；被告未審酌舉發機關封路攔檢之合法性，逕以原告有不依指示停車之行為，即認屬拒絕酒測行為並據以裁罰，亦有違誤，原告訴請撤銷原處分，乃認為有理由，應予准許。

高等行政法院判決書結論

「綜上所述，原判決既有如上所述適用法規不當、不適用法規及判決不備理由之違法，且其違法情事足以影響判決之結論，故上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件事證有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。」「不得上訴。」

也就是說高等行政法院認為適用的法條應該為警察職權行使法第6條，而非第8條，所以廢棄原判決，原審法院收到案卷後，會將本案重新審理。

釋字第535號「除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息。至於因預防將來可能之危害，則應採其他適當方式，諸如：設置警告標誌、隔離活動空間、建立戒備措施及加強可能遭受侵害客體之保護等，尚不能逕予檢查、盤查。臨檢進行前應對受臨檢人、公共場所、交通工具或處所之所有人、使用人等在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。」
釋字第699號「系爭規定（道路交通管理處罰條例第35條第4項）所採手段，具有杜絕此種僥倖心理，促使汽車駕駛人接受酒測之效果，且尚乏可達成相同效果之較溫和手段，自應認系爭規定係達成前述立法目的之必要手段。」
釋字第699號李震山大法官不同意見書「本件解釋找到警察職權行使法第八條第一項第三款規定作為依據，即警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，並自行加上「疑似酒後駕車」要件，作為警察執行酒測的法律依據，從而認為駕駛人有依法配合酒測之義務。然此舉恐將滋生以下疑義，首先，系爭規定係針對「未肇事」之拒絕酒測者而處罰，並不會符合「已發生危害」之要件。其次，實務上酒測若非採取隨機而係集體攔停方式，受測者往往需排隊受檢，自非每部受檢車輛皆與「依客觀合理判斷易生危害之交通工具」之要件有直接關係，因為該條規定係以「交通工具」外顯之危險或危害狀態為判斷準據，自難據以精確判斷駕駛人是否「疑似酒駕」。最後，該條規定並未賦予警察實施全面交通攔檢之權，至於同法第六條與第七條則是為一般危害防止攔檢人車查證身分，亦非為維護交通安全與秩序而設。1因此，警察實施集體酒測，大多只能勉強以同法第六條第一項第六款：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：……六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」第二項：「前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。」以及同法第七條第一項：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。……」拼湊出程序之依據，於常發生酒後駕車之特定路段，由警察分局長或相當職務以上長官指定，實施攔停措施，並視情況於符合要件下進行酒測。若要一律對被攔停之駕駛人實施酒測，恐須另為修法。是本件解釋單獨援引警察職權行使法第八條第一項第三款，聊備一格地欲作為警察酒測依據，意圖為系爭規定之處罰取得正當性，恐怕弄巧成拙。
釋字第699號湯德宗大法官不同意見書
「按照憲法預設的價值，人民本是自由的，並沒有「無端」（無緣無故）接受酒測的義務。因此，道交條例所謂「酒測」必然指「合法實施的酒測」（下稱合法酒測）而言；非法實施的酒測，人民當然可予拒絕，不生所謂「拒絕酒測」的處罰。所謂「合法酒測」，必須恪遵酒測的「正當程序」，包含 具備正當的事由才實施酒測，並循公平的程序完成酒測或判定為拒絕酒測。實務上，因為「攔停臨檢」與「合法酒測」未必是基於相同的「相當事由」（probable cause）或「合理事由」（reasonable cause），所以「拒絕臨檢」並不即是「拒絕酒測」」
警察職權行使法第6條「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分，六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」「前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。」
第8條「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢。」
道路交通管理處罰條例第35條第4項「汽車駕駛人，駕駛汽車行經警察機關設有告示執行第一項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查，或拒絕接受第一項測試之檢定者，處新臺幣九萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車、吊銷該駕駛執照及施以道路交通安全講習；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷該駕駛執照，並不得再考領。」
違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19-1條「汽車駕駛人駕駛汽車行經警察機關設有告示執行本條例第三十五條第一項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查，除依法舉發外，並當場移置保管汽車。」
「前項汽車駕駛人不服從指揮或稽查逕行離開現場或棄車逃逸者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務之人員得為下列處置：一、依本條例第七條之二第一項第四款及第四項規定，逕行舉發汽車所有人。二、棄車逃逸者，並逕行移置保管該汽車。」

大致看完所有資料，最大的問題出在警政署「取締酒後駕車作業程序」。

取締酒後駕車作業程序
三、執行階段：(一)過濾、攔停車輛：過濾、攔停車輛應符合比例原則，有疑似酒後駕車者，始由指揮人員指揮其暫停、觀察，其餘車輛應指揮迅速通過。

在這裡要釐清的是，此作業程序是依據警察職權行使法第6條及第8條所制定，其中酒駕路檢是依據第6條，執行交通稽查中發現則是依據第8條。目前對於第8條所進行的攔查酒測均不易發生程序問題，因為大部分巡邏時或是處理事故時所查獲的酒駕行為均符合「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具」。本案例是在路檢點攔查，所以一定要符合第6條的規定，而不是第8條。

實務上在執行酒駕路檢時，每台車都排隊慢速經過警察，幾乎不可能會出現「依客觀合理判斷易生危害之交通工具」，也就是說單從車輛外觀幾乎不可能判斷裡面的駕駛人是否有飲酒（嚴格來說是指酒精濃度是否超標），所以警察必須要求駕駛打開車窗才可以觀察駕駛人的神情、生理狀態、酒味等等，才能客觀合理判斷駕駛人是否有飲酒，而「打開車窗聞酒味」一定要駕駛停止其車輛，這就符合了「攔停」的要件（第7條）。既然是屬於攔停，那就有了作業程序中比例原則的問題產生。

在此作業程序中提及「過濾、攔停車輛應符合比例原則」，此句是為了因應釋字第535號的意旨而訂，有趣的是警察職權行使法從未出現過「比例原則」這四個字。仔細看第6條的文字並沒有針對攔查人的條件作要件說明，「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」、「前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。」也就是說單純只看文字，只要長官指定公共場所、路段、管制站，警察都可以對所有行經的人查證身分。

然而在檢視「執行路檢攔檢身分查證作業程序」中，卻發現裡面完全沒有提到「比例原則」。也就是說，同樣依據警察職權行使法排定的路檢勤務，一般性路檢沒有提到比例原則，而酒駕路檢卻需要遵守比例原則。

在釋字第699號解釋文提及「主管機關已依上述法律，訂定取締酒後駕車作業程序，規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程序」，可認為此作業程序符合釋字第535號的意旨，所以許多法官在審理酒駕路檢案件時，均會依據此作業程序來嚴格審視執法的正當程序。

然而釋字第699號李震山大法官的不同意見書提到，警政署訂取締酒後駕車作業程序僅為行政規則，不符合釋字第535號所提「實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。」而釋字第699號湯德宗大法官不同意見書提到，「拒絕臨檢不是拒絕酒測」，所謂「合法酒測」，必須恪遵酒測的「正當程序」，包含具備正當的事由才實施酒測，並循公平的程序完成酒測或判定為拒絕酒測。

以上可知目前第一線執法的困境在於酒駕路檢所需的客觀要件與一般臨檢不一樣，自不能以相同的「比例原則」來看待，更何況警政署在訂兩種路檢勤務作業程序時卻發生一般路檢沒有提，而酒駕路檢卻要遵守的荒謬規定。個人建議，為符合釋字第535號之標準，應將執行酒駕路檢時攔查車輛之要件及比例原則寫入道路交通管理處罰條例中，才能與警職職權行使法所規定之一般性路檢做區分。