李建良、陳陽升｜《疫事法誌》疫情與人文法律敘事系列講座（一）— 居家檢疫與人身自由
主辦單位：台大法律系系學會學術部
講者：中央研究院法律學研究所李建良所長、臺大進修推廣學院陳陽升助理教授
主題：《疫事法誌》疫情與人文法律敘事系列講座（一） —居家檢疫與人身自由
記錄者：鄭佩尹、蔡元騰
前言
很榮幸與中央研究院法律學研究所李建良所長、「記疫」網站團隊共同舉辦此系列講座。此次演講以「居家檢疫與人身自由」為題，說明現況下疫情當前國家對人身自由的干預，並深入探討干預人身自由的態樣，及我國人身自由保障體系之發展與可能的樣貌。最後，將分析在疫情如此特殊狀況當前，法院又應如何透過規範及法律工具，針對人民所受的人身自由干預做出合理的判斷。
案例事實：與釋字690號解釋的對應
李建良所長於演講的一開始，向大家分享一則發生於當前新冠肺炎底下的人身自由相關案例。案例中，聲請人甲於今年七月由法國搭機入境台灣，法國為歐洲「嚴重特殊傳染性肺炎」，亦即新冠肺炎感染區入境。甲已經完整接受兩劑輝瑞疫苗，也提供了法國政府相關文件證明自己沒有任何症狀、沒有與傳染病病人接觸，與PCR陰性證明文件。而衛生福利部疾病管制署向甲開立「防範嚴重特殊傳染病肺炎入境健康聲明暨居家檢疫通知書」，甲即至防疫旅宿實行共14日的居家檢疫。結束後，甲以衛生福利部為相對人，向法院聲請提審，最終法院駁回聲請。
甲聲請理由有以下兩點。首先，有科學證據闡明未接種疫苗者傳染他人的機會，相較接種疫苗者多出12倍。對於沒症狀、PCR檢測陰性，且完成兩劑疫苗接種者，卻實施與未接種疫苗者相同的隔離政策，不但嚴重剝奪人身自由，更完全違背〈傳染病防治法〉，以及《憲法》的比例原則。其次，台灣當時已進入社區傳染，屬於〈傳染病防治法〉之疫區，政府對島內已接種疫苗者沒有實施14天居家檢疫政策，卻唯獨對同樣已經接種疫苗的入境國人採取明顯不同檢疫規定。甲認為政府此作為違反政策的公平性，及法律之前人人平等的基本原則。因此，基於憲法的比例原則，對於已經接種疫苗且PCR為陰性的入境國人，比多數未打疫苗的國人，傳染他人的機率更低，故只需要要求維持適當社交距離，沒有強加形同拘禁的居家檢疫規定的必要。
法院駁回甲之聲請有兩項主張。其一，即使當事人甲有接種疫苗，但從一年多來世界各國的案例中卻得出縱然已接種疫苗，也不代表就不會被感染，同樣地也不保證不會傳染給他人。因此，不能因為甲已經打了疫苗就得不適用14天居家檢疫隔離規定。其二，居家檢疫的性質為行政處分，在未被撤銷前，都為一有效的行政處分，並無違法。甲若認為該行政處分有判斷瑕疵情勢，應由訴願程序救濟，而非提審事件審究之對象。
了解此案件後，可以先思考以下四個問題。第一，本件有無提審法的適用？第二，甲已接受兩劑疫苗、沒有症狀、未與病人接觸，還能提供PCR陰性證明文件，是否符合居家檢疫之要件？第三，提審法院與行政訴訟應審就的事項有無不同？第四，法院審查本件的程序及駁回聲請甲的後續又應如何處理？
以上因新冠肺炎所引發的政府干預人身自由案例，與十八年前SARS襲捲台灣時期，因和平醫院封院事件而生的大法官第690號解釋有異曲同工之妙。當時台北市政府認為在下令封院前離開醫院的醫護人員仍有可能染疫，要求醫護人員們應該回到醫院，並且主張他們本就應在醫院中服務。釋憲聲請人則認為再度回到醫院已於事無補，且他們事後染疫應該另外處置，而非再送回醫院。封院為人身自由的剝奪，應由法院決定而非台北市政府。對此，釋字690號解釋做出後續影響極巨的決策，認為刑事案件的人身自由限制，亦即逮捕拘禁，須經由法院決定；其他因素導致的人身自由限制，則因專業理由考量未必須經由法院決定，可由行政機關自行判斷。故，釋字690號解釋使得《提審法》對人身自由的保障更加不足，亦使立法機關修法，若人民認為自己被逮捕拘禁可向地方法院聲請提審，甲因居家檢疫向法院聲請提審由此而來。
限制與剝奪：人身自由干預的樣態與內容
陳陽升教授緊接著說明人身自由干預的內容與態樣。首先，實務與學理上皆依干預程度區分，將人身自由干預分為人身自由之「限制」與人身自由之「剝奪」。釋字第392號解釋即表明逮捕拘禁都是剝奪人身自由的態樣，干預較為強烈。釋字第553號則說明臨檢為人身自由之限制，不適用憲法第8條人身自由的加重保障與特殊保留。因此，剝奪人身自由相較於限制人身自由，干預的時間與強度都更為嚴重，且唯有人身自由之剝奪有憲法第8條的適用。
其次，參照《德國基本法》對人身自由之限制與剝奪的定義。限制為公權力違反個人意願的阻擋去路或留置原地；剝奪為規範與事實上得享有之身體移動自由被國家措施完全拘束，得否，以及剝奪人身自由的時間長短，都必須交由法官裁定，等同於也適用法官保留。此處有台灣與德國的比較法問題 — — 德國有其特殊的歷史因素，即為納粹，台灣適不適合如同德國，在人身自由干預上全面性法官保留呢？亦有另一問題，限制與剝奪間有無本質上的差別，還是僅能透過干預方式、時間長短、影響程度等不同面向加以判斷？有無絕對的界分點，還是只有量上的差異？
人身自由的剝奪作為憲法第八條逮補、拘禁的上位概念，因此，凡達「剝奪」人身自由程度，都為憲法第八條所謂「拘禁」。對照歐洲人權公約第五條的英文版與德文版，可以看出以dentention（英文中的拘禁）及Freiheitsentzug（德文中的人身自由）相互指涉，亦可看出拘禁與人身自由之剝奪同義。
自由的界限：人身自由的規範體系與保護範圍
釐清了人身自由干預的意涵之後，接著進入到保障人身自由的規範體系。首先，是作為保障人身自由一般決定的憲法第八條。憲法第八條從第一項至第三項明確規範「逮捕、拘禁」為刑事追訴所採取的剝奪人身自由措施，應由司法或檢察機關遵循法定程序為之，並且非法院依法定程序不得審問處罰。由此可以發現，憲法第八條的遣詞用句都專門指涉刑事上的人身自由干預，立憲者並沒有依不同類型的人身自由剝奪有不同程序保障的設計，不論是從制憲歷史觀察，抑或是學者見解，皆認為原本的立憲意旨僅在刑事人身自由干預的保障。
想當然耳，國家干預人民人身自由的態樣不僅僅是刑事上的逮捕拘禁，憲法第八條作為保障人身自由的規範有其不足。因此，有了釋字第358號及523號解釋，只要是屬於限制人民身體自由的處置，無論是否為刑事被告，國家機關皆依照法律規定的程序為之，且內容更應實質正當，才符合憲法第8條保障人身自由的意涵。釋字第392號及588號解釋，亦指出有權干預人身自由的國家機關有二：一為包含檢察機關在內的司法機關；二為實質意義的警察機關，其任務包含維護公共秩序、排除與預防危險。於此，人身自由保障的範圍擴大，已不限於憲法第八條第二項所指之「因犯罪嫌疑被逮捕拘禁」，其他行政機關剝奪人身自由的處置也同樣依第四項適用法官保留。
然而，縱使上述釋字已將人身自由的非刑事干預納入保障範圍，釋字第588號解釋卻將刑事與非刑事的人身自由干預進行區分。大法官認為刑事被告與非刑事被告的人身自由限制有本質上的差異，所需實行的司法程序或其他正當法律程序，並非需要同一不可，簡言之，得有不同基準。釋字第664號解釋即為釋字第588號解釋的體現：虞犯少年在一定期間內人身自由受限於一定的處所，屬於憲法第八條的「拘禁」，但大法官認為此處置為預防性收容，縱應符合法官保留，惟程序不必與憲法第八條的法定程序相同。
是故，憲法第八條字面上僅規範刑事的人身自由干預，亦即逮捕拘禁，但是經由後續的大法官釋字，將憲法對人身自由之保障放寬至非刑事的人身自由干預，同樣應適用法官保留原則。然，刑事與非刑事的人身自由干預，大法官卻認為在程序上可以且應該有所不同。
分殊與轉折：釋字第690號解釋
李建良所長最後提到的和平醫院封院事件所生的釋字第690號，即為人身自由保障的一重大轉捩點，大法官解釋的內容如下。剝奪人身自由之程序是否正當，須視所涉事務領域、干預強度、所追求的公益，以及有無替代程序等等綜合判斷。並且，《傳染病防治法》中的「隔離」，是以保障人民生命與身體健康為目的，與刑事處罰有明顯的不同，根據前面所提釋字第558號解釋，其所需踐行的正當法律程序並不需與刑事干預人身自由的程序相同。因此，專業的主管機關所作隔離或其他防疫的決定，可以不適用法官保留，亦即得排除憲法第八條的適用，若有不服仍可以尋求行政救濟。至此，剝奪人身自由的程序保障走上「分殊化」之路，其亦為釋字第690號解釋的意義所在。
此外，大法官於釋字第690號解釋呼籲，縱使為非刑事處罰的人身自由剝奪可以排除憲法第8條法官保留的適用，然而，為使處置合理且不過長，應該明確規範合理的最長期限、施行相關組織及程序等等，並且建立良善的救濟及補償機制。故，相關機關應儘速通盤檢討《傳染病防治法》針對人身自由干預的規範是否正當。此為一警告性裁判，雖然現狀法律合憲，但未來仍有走向違憲的可能。
往後的釋字第708號及第710號解釋，針對暫時性收容，若無即時司法救濟途徑，逾越收容期間的收容部分沒有經由法院審查，皆屬違憲。大法官即要求立法應有即時的司法救濟，並且逾越合理作業期間的人身自由剝奪應由法官介入審查，因此，立法院於2013年將《提審法》通盤修正。
他山之石：《歐洲人權公約》勾勒之體系面貌
我國的人身自由保障規範雖從此走上分殊化，然而，完整體系的面貌仍為模糊不清的狀態。若要更清楚地了解人身自由保障規範的體系樣貌，《歐洲人權公約》第五條是較為清晰的體系，值得我們參考。
非刑事被告人身自由之剝奪型態非常多樣，因此需依剝奪的原因類型探討適用程序，特別是有無法官保留之適用的必要。第一項即指出人人都享有人身自由與安全，除了以下明文所定的六類情形且依照法定程序之外，國家不得剝奪人民之人身自由。與今天演講內容相關的情形有以下兩類，其一為合法的逮補拘禁；其二為防止傳染病擴散，或對精神失常、酗酒、吸食毒品及流浪者加以合法拘禁。第三項針對刑事追訴對象，被合法逮補拘禁之人應立即移送法官，或其他經法律授權行使法官職權之人。第四項則針對非刑事追訴對象，任何被逮補或剝奪自由之人，有權請求法院在短時間內，決定其人身自由遭剝奪是否具備合法性，若為不合法，應即釋放。故，在疫情底下，以防疫為由而剝奪人身自由並不一定要求須有法官保留，但得請法院於短時間內對剝奪之合法性進行事後審查。
《公政公約》第九條也是仿效《歐洲人權公約》第五條設計而生的規範。認為刑事被告人身自由之剝奪應有法官保留之適用；非刑事被告人身自由之剝奪則有權聲請法院提審，法院應迅速決定其是否合法。與《歐洲人權公約》第五條之間的差距僅為，無具體描述國家可剝奪人身自由的六種態樣。在台灣，因為《兩公約施行法》第二條的規定，已將《公政公約》內國法化。
創造可能性：憲法第八條之重新構成與獨立之程序設計
於此，憲法第八條得有新的構成方式。人身自由之剝奪可以分為因刑事追訴，與非因刑事追訴而生的人身自由之剝奪。非因刑事追訴的剝奪人身自由，又可分為懲罰性及預防性兩類。前者為著重過去的行為非難，釋字第166號及第251號解釋即屬之；後者則為了保護人民生命及身體健康所做的照顧性人身自由之剝奪。又因預防性人身自由之剝奪側重點在於未來危險的評估，因此，最初的人身自由剝奪得不適用法官保留。依照《公政公約》第九條第四項，不一定要求24小時內移送法院審問，但是法院得事後介入，亦即受人身自由剝奪之人得請求法院事實審查其人身自由剝奪之合理性，並且不排除當庭釋放。
因此，國內的相關法規則有不同程序設計的可能。例如《少年事件處理法》中關於曝險少年的收容、《精神衛生法》中與緊急安置、強制住院相關的規定，以及《傳染病防治法》。然而，《精神衛生法》的緊急安置與強制住院之規定，於實務上是由民事法院值班法官審查，其制度與提審有別。又因台灣將聯合國的《身心障礙者權利公約》透過施行法內國法化，將拘束並無對他人造成危險的精神障礙者人身自由視為一種歧視。我國《精神衛生法》即與以內國法化之《身心障礙者權利公約》相衝突，立法者應尋求解決之道。
重新審視案例：以《提審法》與司法審查為中心思考
於通盤了解人身自由之意涵與其保障體系之後，回到一開始李建良所長開場時所介紹的案例。首先，依照前述對於《憲法》第八條的梳理，剝奪人身自由的「正當程序」及剝奪後的「救濟程序」不應混為一談。應該避免將居家檢疫、隔離單純視為一般的行政處分，以免人民若有不服，還需另外訴願與行政訴訟才能獲得救濟，並且即使依《訴願法》、《行政訴訟法》聲請停止執行，法院還未審理，十四天的隔離早已結束，亦恐緩不濟急。因此，「提審」才是請求法院介入的機制，確保人身自由的「程序防火牆」得不被突破。
《提審法》是此時使法院介入事後審查的規範，其第一條第一項及指出，人民被法院以外的任何機關逮捕、拘禁，本人或他人得向逮捕、拘禁地之地方法院聲請提審。第八條第一項也說明，法院審查合法性，應就其法源依據、原因及程序為之。是故，實務上隔離治療通知書應負有告知提審權利之義務，然而事實上卻並沒有附上此告知。
法院依《提審法》受理人民聲請之後，問題並無從此解決，疫情下的司法審查亦為一值得探討之點。法院在緊急狀態下，相較於平常，可能會表現出更高的司法順從，甚至發展出迴避實質合法性的審查模式，此案例中法院駁回當事人甲之聲請即為一例。那麼，司法審查在疫情底下可否，又如何可能？以下將分析審查對象及審查標準，探討此時法院應如何進行司法審查，判斷其人身自由剝奪之合理性。
審查對象有以下兩者：一為關於採檢COVID-19陽性具有感染力之判斷、二為已接種兩劑疫苗仍需隔離十四日之判斷。審查標準即為比例原則。在操作比例原則之前有一前提需闡明，儘管出於尊重立法與行政的預測與形塑空間，法院自身仍應就科學研究有所掌握，否則不可能依比例原則進行審查。因此，法院的角色應為不以行政立法說了算的第三人。依照《傳染病防治法》第2、16條賦予衛生福利部與指揮中心的權限，法院對居家檢疫、隔離的審查應立於尊重衛生福利部與指揮中心的科學認定及判斷之上。接著，法院得再次經特定領域之專家確認行政機關之科學認定與判斷，並由此評價當事人所提出的科學意見。以上，即使在疫情之中，科學研究的呈現，與其動態發展的情狀下，法院仍保有決定防疫措施法律上是否合法的可能性。
接著，進入具體的比例原則操作，其審查密度應為取決於保護生命、身體健康與自由間的平衡。站在利於預防原則的角度，若不採取避免損害的措施，則可能發生嚴重或不可挽回之後果。故，縱使科學尚未有定論、存在不確定性，仍無礙於具體防免措施的正當性。此為較保守、退後一步的態度，並非絕對的結論。雖然此結論可能會傾向於尊重專業主管機關最初人身自由剝奪之判斷，但隨著時間拉長，法院的審查密度勢必會相應變得較為嚴格。
結語：何謂「法釋義學」？
時常會聽到學長姐苦口婆心勸戒夢想進入法律系的學弟妹們「快逃 — — 」。法律系所著重的法釋義學使得學生的學習不斷在背誦，除了法條，還有構成要件、各個構成要件底下的不同學說，然後再答案卷上硬著頭皮寫下自己喜歡哪一說，及採用此說於題目的案例中所得的結論。不只有期中期末痛苦，在大四準備國考時才是身處地獄，每天坐在圖書館十小時以上背誦枯燥無聊的東西。
同樣身為法律系學長姐的陳陽升教授卻有不同的看法。法釋義學不僅是背誦，更能使法律人針對法律問題，有步驟與系統地運用方法，於分析思辨後做出價值取捨，並且嘗試建構使抽象的法規範得以被解釋、適用於具體個案中的融貫體系。透過此次的演講，說明人身自由與居家檢疫、隔離治療如何建構憲法第八條的人身自由保障體系，以及回到最後法院應如何進行司法審查、如何在疫情底下運用手中的工具，例如耳熟能詳的比例原則，都是法釋義學所及的問題。因此，法釋義學對法律人而言，不僅是不斷的背誦，應有更深的意義，身為法律系學生的我們於學習之餘，可以多加延伸思考的方向。
附錄：講座末問答
1.在釋字690號解釋的案例中，受命返回醫院的醫生被認為具有救助病患的義務，但本次裁定案例的當事人僅為普通人民，得否肯認人民具有配合國家防疫政策的協力義務? 若肯認則協力義務的界限何在?
建良老師：若將和平醫院的案例與本次裁定相比較，有兩點重大的不同。釋字690號解釋聚焦於形式要件的審查，認為人身自由的拘束應為法官保留事項，非屬台北市政府權限。在實質內容層面，和平醫院的案例中倍受討論的爭點不僅在於使醫生重返醫院的正當性，也包含是否該當醫事法的要件、喪失醫生資格的處罰力度是否違反比例原則。與本次以傳染病防治法為框架進行討論有所不同。
陽升老師：和平醫院與本次裁定案例中人身自由被剝奪的程度可能有所差異，於2003年時依照患者傳染可能性，分為非經有關單位同意不得外出的A級與得戴口罩外出的B級，當時學界普遍認為分別構成人身自由之剝奪與人身自由之限制。對照當今對隔離者施加之電子圍籬措施，當隔離者離開基地台聯繫範圍時會通知政府單位 ，陳陽升老師認為可能屬於人身自由之剝奪，但不排除個案認定的空間。
2.基於疫情的防治與管控屬於公共衛生領域之專業範疇，防疫措施之擬定與執行多由疫情指揮中心負責，該如何判斷指揮中心所為是否有違反法律，甚至違反憲法意旨的可能?
建良老師：於疫情初始爆發時， 因對於病毒的不理解，而賦予主管機關較大的裁量、評估空間。然而是否存在司法退讓的情事，可能需要對防疫措施進行個別討論。以電子足跡追蹤措施為例，須衡量大規模蒐集與處理個人資訊、直接向手機業者調取資料等措施之合法性與是否合於比例原則的要求。若是如他國進行大規模的封城，或是其他可能使當事人不能忍受之措施，可進行進一步司法審查的討論。
陽升老師：對於防疫措施合法性的討論，可能需要包含到後續救濟途徑，亦即行政法院如何進行審查的問題。從比較法的管點，德國行政法院認為，若無法證明行政管制措施對防疫有明顯關聯性，則會暫停行政管制措施效力。如商場人數管制、夜間禁酒令等行政措施，都在上述依據案例事實審查的標準下，被宣告廢止。
