La clause d’indexation, l’Esprit Mobile …

Dans cet immeuble de bureaux, la clause combat sommeille.
La clause combat peut être définie comme toute clause d’indexation insérée dans un bail commercial qui stipule que le loyer ne peut — par le mécanisme de l’indexation — être révisé qu’à la hausse. Pour comprendre l’origine de ces clauses abusives, et désormais illicites, il faut s’interroger sur ce qu’est une clause d’indexation.
  1. L’origine de la clause d’indexation

Les clauses d’indexation, également appelées clauses d’échelle mobile, permettent aux parties d’indexer leur loyer à un indice pour obtenir en cours de bail et selon une périodicité convenue, souvent annuelle, la révision automatique du loyer.

Elles font l’objet d’un encadrement réglementaire au travers des articles L. 112–1 et suivants du Code monétaire et financier et L. 145–39 du Code de commerce. Mais ces textes sont l’aboutissement d’un long cheminement et de nombreux débats sur la question.

A partir de 1914, et jusqu’à la fin des années 1980s, la France, très endettée, subit une inflation considérable, qui conduira d’ailleurs à la dévaluation successive du franc (1928, 1936, 1940). Face à la crise que connaît alors la monnaie nationale, les particuliers comme le législateur sont à la recherche de correctifs afin d’éviter de souffrir de ces dépréciations.

Les particuliers, usant de la liberté contractuelle, insèrent alors dans leurs contrats — parmi lesquels les baux commerciaux — des clauses d’indexation pour pallier aux effets pervers de l’inflation. De son côté, le législateur, inquiet que ces clauses d’échelle mobile puissent affaiblir d’avantage la monnaie nationale — si elles transcrivaient une défiance des particuliers à son égard — restreint la liberté contractuelle et prohibe notamment les clauses d’indexation sur l’or.

Au cas par cas, le législateur va également décider de la validité ou non des clauses d’indexation. Mais, pendant plus de trente ans, le débat sur la licéité des clauses d’indexation, que ce soit dans la doctrine, mais également dans les tribunaux, reste présent. C’est finalement un arrêt Guyot de la Cour de cassation, en 1957, qui va consacrer — comme principe général — la licéité des clauses d’échelle mobile, se ralliant ainsi à une position dominante dans la plupart des régimes juridiques de l’époque

2. L’encadrement législatif de la clause d’indexation

Dans la foulée de l’arrêt Guyot, le législateur va à son tour procéder à l’encadrement de la clause d’indexation, au travers de l’article 79 de l’ordonnance du 30 décembre 1958, lequel sera modifié quelques semaines plus tard par une ordonnance du 4 février 1959.

Contrairement aux tribunaux, le législateur ne consacre pas la validité des clauses d’indexation, mais pose une interdiction de principe. Il déclare notamment que sont désormais interdites toutes les indexations « n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ».

Ainsi, ce critère de relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties devient déterminant, et permet de distinguer entre clauses d’indexation licites et illicites.

3. La clause d’échelle mobile dans les baux commerciaux

Aujourd’hui, la validité d’une clause d’indexation est donc subordonnée au respect de certaines conditions qui ne posent aujourd’hui guère de difficulté :

  • le choix d’un indice en relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties (article L. 112–2 du code monétaire et financier ; notamment ICC ou ILC) ;
  • une périodicité (annuelle, triennale…) ;
  • une modification automatique du loyer (il suffit au bailleur de facturer le nouveau loyer issu de l’indexation).

4. La question de la validité des clauses combat

La jurisprudence a souvent œuvré pour assouplir le régime très rigoureux mis en place par les ordonnances de 1958 et 1959, en admettant la validité d’un très grand nombre de clauses d’indexation.

S’agissant des clauses d’indexation de jouant qu’à la hausse, il convient de noter que la jurisprudence ancienne (des années 30 à la fin des années 1950s) était déjà hostile à ce type de pratique et annulait massivement les clauses rédigées dans ce sens, en exigeant une réciprocité. Il était ainsi exclu que l’on rédige de telles clauses dans la mesure où elles n’avaient que pour unique but de préserver les bailleurs contre les aléas d’une dévaluation monétaire.

Toutefois, ni le texte de 1958, ni les réformes qui ont suivi, ne contiennent aucune disposition en ce sens, de telle sorte que leur validité a été présumée, d’autant que la Commission des clauses abusives, par la suite, ne les a pas condamnées (dans une recommandation de 1990).

Le débat a été relancé en doctrine et en jurisprudence depuis la fin des années 2000, en raison notamment de la forte hausse qu’ont connu les différents indices utilisés à cette période. C’est cette remise en question qui a finalement conduit, malgré l’opposition de quelques cours d’appel, à l’arrêt de principe de la Cour de cassation en date du 14 janvier 2016, énonçant nettement la règle suivante :

« Est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse »