STF CONTRA A SANHA PUNITIVA

Excelente a decisão do STF de proibir a prisão entes do trânsito em julgado: é preciso colocar freios definitivos na maneira pela qual as pessoas juízas e promotoras prendem as pessoas no Brasil.
É pena que esse problema tenha ganho a relevância que ganhou, inclusive para a esquerda, apenas quando chegou a pessoas célebres e importantes.
Todos os dias, a ser confirmada a veracidade dos áudios revelados pelo The Intercept, os mesmos abusos cometidos pela Lava-Jato ocorrem nas diversas comarcas brasileiras em uma sanha punitiva irracional que manda para a prisão, principalmente, pessoas pobres e negras, sem que haja sequer vagas para abrigar os presos e presas definitivamente condenados.
Nesse caso, prevaleceu o argumento da literalidade da lei, a despeito de haver boas razões para adotar a posição contrária. Pois se tudo fosse tão óbvio, a votação não teria sido 6 X 5 e o STF não teria mudado de posição ao longo de sua história recente.
A menos, é claro, que classifiquemos todas as pessoas que concordam com a posição contrária de energúmenos e isso não me parece razoável. Explico.
Quem ler o capítulo sobre interpretação da “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen vai encontrar lá a seguinte afirmação: não há critério racional para escolher entre uma interpretação literal e uma interpretação finalista, esta escolha depende da vontade subjetiva da pessoa do pessoa do juiz.
Para entender a crise da literalidade da lei no final do XIX e começo do XX, vale a pena ler “O positivismo jurídico” e “Da estrutura à função” de Norberto Bobbio, que mostram muito claramente a dificuldade do paradigma textualista de lidar, por exemplo, com a analogia, com o preenchimento de lacunas e com todas as dificuldades que foram surgindo na aplicação da lei de forma literal a uma realidade que ia se movendo de maneira cada vez mais rápida, problemas que estão pressupostos no pensamento de Hans Kelsen e aparecem em Weber na discussão sobre a cláusula geral da boa-fé, característica do processo de materialização do Direito.
Para entender esse complicado final do século XIX e começo do século XXI para o Direito continental, vale a pena ler também os primeiros capítulos de “Lógica Jurídica“ de Chaïm Perelman.
Seria Kelsen um energúmeno?
Acho que não. Ele pode ser criticado, eventualmente, por não ter se preocupado em desenvolver um modelo de racionalidade para a interpretação. Talvez seja necessário completar o seu pensamento com uma teoria da argumentação que permita produzir escolhas justificadas e não meramente subjetivas: essa é a minha posição, aliás. Mas acho exagerado classificar de energúmeno todo mundo que discorda de interpretações textualistas.
No entanto, levando-se em conta a situação de nosso sistema penal como um todo e a maneira pela qual – a Vaza-Jato mostrou, a ser confirmada a veracidade dos áudios – algumas pessoas juízas e promotoras não se vexam em agir em conjunto para sabotar o direito de defesa, a meu ver, essa decisão deve ser comemorada.
No caso, o argumento da literalidade da lei deve ter muito peso e prevalecer para não permitir que o Estado dê vazão à sua sanha punitiva, ou seja, para criar entraves ao poder estatal de punir o cidadão.
Não porque um ou outro personagem célebre eventualmente seja solto, mas porque devemos ser capazes de refletir sobre a irracionalidade de um sistema penal cada vez mais punitivista, cada vez mais agressivo e que não consegue sequer dar vazão às prisões que ele mesmo determina.
Ademais, porque não devemos confiar cegamente nos agentes estado, especialmente nos eventuais casos em que eles e elas se organizam para sabotar o direito de defesa.
JOSÉ RODRIGO RODRIGUEZ é Professor da UNISINOS e Pesquisador do CEBRAP
