英格蘭習慣法與自治社團(二)

2015年8月27日北京愛道思講座

在阿爾弗雷德大王的統治時代,還有另外一種法典 — — 當然不是只有這兩種,但是最重要的就是兩種 — — 還有一種法典就是丹麥人的法典。丹麥人,他的來源跟日耳曼人有點不一樣,他們來的比較晚,就是我們所俗稱的維京海盜。他們從海上來,他們在撒克遜人已經皈依基督教的時候他們仍然是異教徒,乘著他們的平底船,從河流的河口闖入內地,焚燒修道院,屠殺基督教的傳教士,附帶的能搶就搶。阿爾弗雷德大王曾經英勇的抵抗過他們,留下了很多傳奇的故事,最後決定把泰晤士河以北,英格蘭東北部的土地割讓給他們,實行和平共處。後來他們就漸漸的融入了英格蘭的體制。照封建時代的常規,各人用各人的習慣法,所以實際上是撒克遜人繼續沿用撒克遜人的習慣法,而丹麥人繼續沿用丹麥人的習慣法。東北部的習慣法,就是所謂的東盎格利亞一帶的習慣法,基本上是丹麥習慣法的產物;而南部和西部基本上是撒克遜習慣法的產物。

到後來,至少是一直到克倫威爾時代,這兩者仍然是有區別的。這個區別就體現於很多方面,例如他們的土地制度,例如他們的自由民所佔的比例。據說 — — 因為這一點不可能有真正可靠的證據,就是說,東北部受敞田制的影響很少,受莊園法庭的影響很少,自由民的比例在人口中佔的比較多,不像是西南部重重疊疊的疊加了什麼威爾士人、羅馬帝國的移民或者是幾重征服的撒克遜征服者,而是比較純粹的丹麥移民。因此他們的社會結構比較單純,也比較自由。克倫威爾就來自於東北部。照中世紀英格蘭王國的習慣來說,這個地方好像是自由的故鄉。南部比較繁榮的地方可能是依附性比較強;而北部,靠近蘇格蘭邊境的地方呢,則封建性比較強,貴族性比較強,既沒有富裕而軟弱,又沒有依附於封建領主,自耕農和自由民傳統特別旺盛的地方,就是丹麥人所在的地方。這些地方產生了克倫威爾和他的同僚。克倫威爾原本就是東部各郡鄉紳和自耕農聯盟的領袖。這些蛛絲馬跡都顯示,當地的土地制度可能一開始就跟西部和南部不同。自耕農在他們中間佔有了極大的比例,而集體耕作制在他們中間好像從來沒有實施過。在中世紀的莊園習慣法中間,有沒有經過集體耕作這件事情好像是關係甚大的。如果有,那麼集體主義勢力比較強的村社依附性就會比較強;如果沒有的話,那麼它就比較自由。這一點不僅適用於英國,而且也適用於日耳曼北部。

當諾曼人來到英格蘭的時候,他們面臨的各地習慣法就是這樣的。諾曼人沒有根本上改變原有的習慣法,沒有改變莊園法庭和基本的社會制度,阿爾弗雷德王朝留下來的什麼鄉法庭、邑法庭之類的繼續存在。但是,它把在諾曼和歐洲行之有效的規範化的軍事封建制度引入了英格蘭王國。由於諾曼人的征服,大議事會取代了賢哲會議。這兩者的組成是不一樣的:賢哲會議是由撒克遜王國的大有產者、方丈或者諸如此類的人組織的一個不定期會議;而大議事會呢,則是由諾曼人分派在各郡的騎士所組成的一個比較正規的會議。大議事會最後,如果一定要說是追溯演變的話,最後相當於是愛德華一世,比較接近於愛德華一世王朝的上議院。當時還沒有下議院這回事。

諾曼人的軍事傳統比撒克遜人要規範,你從黑斯廷斯戰役前後的情況就可以看得出來。撒克遜的君主跟他自己的各個大領主之間的關係是不明確的。撒克遜君主的繼承權也不明確,經常會出現女系繼承人和男系繼承人相互爭權的現象。而日耳曼自由的一個特點就是,它最初的習慣法,是所有武士一律平等,包括諸子一律平等,甚至女兒也享有極大的自由。所以女性繼承遺產,儘管她本人不是武士,但是她丈夫也肯定是武士。或者說是,小兒子跟大兒子爭奪遺產,是非常常見的事情。這在它原始的部落狀態中,這是無足為奇,而且沒有什麼影響的。但是一旦部落變成王國,這給王國帶來了高度的不規範性和不穩定性。

一個良好的封建制度,最核心的因素就是它的婚姻制度和繼承制度必須穩定。領地的繼承必須規範,這樣一點實際上就要求它做兩方面的整頓。就是說,領地最終,要經過一定程度的演化以後,要演化出一個正統繼承人和非嫡系子嗣區別的概念。一般來說這種做法是通過嫡長子繼承制來解決的。嫡長子繼承制並不在原始日耳曼人的法典,而是日耳曼人在封建法的過程中形成的。第二就是,職業騎士制度的產生。職業騎士不能僅僅是有產者,他必須是有產者,但是不能僅僅是有產者。它必須對國王和騎士之間的權利義務關係有一定更加複雜和詳密的規定。而這些詳密的規定必須是免費和自動執行的,因此必須形成榮譽法典,內化到雙方的文化體系當中。

撒克遜人的繼承制度不太穩定,騎士文化也不太穩定。他集結他的軍隊,專業化程度相當低,只像是當地的有錢人組織的一些草台班子軍隊;而有錢人的財產本身也經常由於男系女系爭權、長子幼子爭權的方式,變得很不穩定。征服者威廉和金雀花王朝的主要貢獻,就是把歐洲大陸形成的比較規範的騎士制度和繼承制度引入了英格蘭,使英格蘭變成了一個封建主義的試驗田。而且由於英格蘭的格局比較孤立,分封制度比較容易順利展開的緣故,所以儘管英格蘭的封建制度形成的時期晚於歐洲大陸的封建制度,但是,它在形成以後,它的規範性和穩定性反而高於歐洲大陸的封建制度。它成了,可以說是「封建世界的美洲」,在殖民地比本土體現得更規範。

封建法典形成的同時,被統治的撒克遜人的民間,也開始通過神話演變的方式,重新整理自己的規範,就是所謂的懺悔者愛德華法典。就我們現在瞭解的比較可靠的歷史,我們可以合理的推斷,就是說,懺悔者愛德華沒有制定法典,也沒有總結法典。所謂的懺悔者愛德華法典,它產生的時間恰好是在撒克遜王朝中斷、諾曼人壓迫撒克遜人最厲害的時期。正是因為諾曼人壟斷了比較上層的位置,但是同時又沒有觸動撒克遜人和丹麥人原有留下的基層社會組織,失意的撒克遜人才會發明神話說是,我們原先在懺悔者愛德華的領導之下,曾經有過比你們諾曼人還要好得多的法律,你們不要以為你們那套法律多麼多麼高明,我們的習慣法是更高明的。然後在這個刺激下,他們才把原先,其實雖然有習慣但是談不上習慣法的種種規範總結起來,說成是撒克遜人自古以來的習慣法。「自古以來」這件事情,一般來說都是後世發明的產物。發明都是有動機的。懺悔者愛德華的名字之所以被安置上面,也就是因為他是威廉征服以前的最後一位撒克遜國王,而且他是一位出了名的以虔誠信奉基督而著名的國王。

這樣就為它的法律提供了雙重的正統性。第一,誰最虔誠信奉基督,誰顯然就是最正統的。而征服者威廉本人不是一個很虔誠的人。儘管你是勝利者,但是我們可以說是,我們的法律,懺悔者愛德華的法律是聖人國王的法律,而你那些法律只是一個不夠虔誠的武士國王的法律,所以比你高一級。第二,我這個法律比你更古,是自古以來,真正自古以來的法律。所以在諾曼王朝的封建制度漸漸的開始跟英格蘭本土相結合的同時,就出現了一個有趣的現象:處於社會比較下層的撒克遜人一再提出,恢復懺悔者愛德華法典的要求,而諾曼的征服者一般來說不會公開反對這一點,一般都是,你提出請願,我們要懺悔者愛德華的法典,那麼諾曼國王就會說,好好好好好,我們承認懺悔者愛德華法典,你們就用懺悔者愛德華法典。而且有趣的是,在他們這種你請願我回答的過程中間,基本上沒有人列出一個文本,說,這就是懺悔者愛德華法典。誰都沒有說懺悔者愛德華法典是什麼,但是,一個說我們就要這個法典,一個說你們可以用這個法典。

可以合理的推斷,懺悔者愛德華法典就不存在,沒有一個總結好的懺悔者愛德華法典。但是,確實有一個成系統的、具有一個完整精神的一部撒克遜習慣法。它不是一個法典,因為習慣法大部分都是不寫下來的。之所以是這樣,就是說,我只有一個精神,我們撒克遜民族的精神就是這個樣子的,這些事情自古以來應該怎麼樣處理。即使這件事情我這一生沒有經歷過,但是本著我們民族的精神,我們父老相傳的傳統,可以說,我們偉大的先輩在碰到這樣的問題的時候是應該怎樣處理的,根據我們的習慣法的精神就是這樣的,然後我們再去訪問一下當地的父老,從父老的口傳的傳奇中間,從古代的英雄故事中間去推測。比如說,貝奧武夫這部史詩中間提到,貝奧武夫這位偉大的武士碰到這樣的問題的時候他是這麼處理的。自古以來,吟游詩人就是這麼唱的,我們家鄉的父老就是這麼傳的,那麼今後我們遇上這個問題也這麼處理。諸如此類。所以懺悔者愛德華法典,其實它代表的應該就是這樣一個習慣法的系統。

習慣法之所以是一個系統而不是一部法典。因為法典是死的,規定上是這樣,寫成這樣就是這樣。法典上沒有寫怎麼辦?你重新立法,其實當時沒有立法的觀念。而習慣法是活的,它代表了一種精神。習慣法即使對某一個事情沒有做出具體的規定,但是它隨時可以因時造法,根據你這個案件的性質,根據類似的習慣法原先判例的精神,隨時給你發明一個新的判決。這個判決原來是沒有的,但是我這個判決判下去以後,以後它就有了,它就被加入到我們原先的判例叢中。所以習慣法是一個不斷生長的叢林,它符合達爾文系統,就是,它跟達爾文演化論對生物學提出的那些要求的非常相近的,它是一個不斷生長的系統。有了那個精神存在,你只要承認懺悔者愛德華的法典存在,案件要按照懺悔者愛德華的法典判,那麼,在這個判決過程中,它就會不斷產生出新的法律。即使是我開始的時候提了懺悔者愛德華法典的時候,我根本不知道懺悔者愛德華說過什麼或者做過什麼,那也無關緊要,以後我憑著這個法典的精神,在以後打官司的情況下就可以不斷的因時造法,再連續打上幾百年官司,僅僅是因時造法形成的判決,本身就可以構成一部法典了。哪怕是原先懺悔者愛德華根本沒有法典,現在這樣的過程中間,我就可以把法典創造出來。

這個創造法典的過程中:第一,是法律本身隨著社會演變而不斷生長、自然發展的過程;第二呢,也是各個原先來源不同的法典通過司法審判,以比較靈活的方式統一起來的過程。大家要明白,司法審判為什麼是一個比較靈活的統治方式,因為它都是針對具體案件的。比如說,我們撒克遜人和丹麥人打官司,這就是一個具體案件,那麼法官就給你來一個因時造法:根據撒克遜人原有的習慣法、丹麥人原有的習慣法和你這個案件的具體情況,我做了一個判決,你們服不服,如果大家都服的話,那麼這個判例就納入了我們的法律傳統。以後你再說它是撒克遜法還是丹麥法,那都是說不過去的,你只能說它是英格蘭王國的習慣法。它同時具有了撒克遜法、丹麥法和威爾士習慣法的各個特點,也可能還有其他各種習慣法的特點。通過這一個判例,我就造成了一個先例,如果其他以後的法官再判案的時候,哎~覺得劉法官二十年前做的這個判決還不錯,我來引用一下,於是,第二個判決就產生了。如果第三個第四個法官也覺得這個判決可以拿出來用,那就像是,走的人多了就自然變成路了。

習慣法是什麼呢?習慣法不是你正式投資修的高速公路,它是普普通通的獵人和牧民在叢林中踩出的小路。如果所有的人都覺得,哎~這條路到河邊取水最方便,我從這兒走,我在地上踩出幾個腳印,後面的人又在地上踩出了更多的腳印,再後面又踩出了更多的腳印…幾百年下來,我們踩出的腳印就積累成了一條小路,這條小路能夠通向河邊,然後大家誰也不會再想去正式修公路了。而成文法就像是國家計劃好,我們要修一條到河邊去的公路,投資修一個碼頭,唰~的一下,拆遷一大批地方,修一條筆直的馬路過去。而習慣法就像是,古往今來無數無名群眾,用他自己的腳步踩出的這條彎彎曲曲的小路。

踩路的過程是什麼呢?它就是司法審判。司法審判跟立法和行政不一樣,立法和行政肯定是武斷的,它必須有一個中央當局,有一個國王或者國會,或者其他發號施令的機構,它說,以前的法律有這個那個的弊端,然後我們要制定一個公平合理、對所有人一視同仁的法律,制定下來,你們負責強制執行吧。強制執行,原先的各個習慣法都只能不算了,然後我們用一刀切的方式,用專業的官僚機構來負責執行這些法律。這樣成本就很高了。而習慣法沒有這樣一刀切的辦法,就是說,我這個法官定了這樣一條法律,其他人如果覺得定得好的話,就跟著我走。這樣做,習慣法就自動形成了。如果他們覺得我這個判例不好呢,他們也不用正式廢除這個法律,就是說,下次引用的時候,他覺得,劉法官上次做的這個判決太糟了,我們不要按照他的,張法官上次對類似案件做出的判例很好,大家都心服口服,而劉法官做出的判決呢,不好不好,後遺症很大,張家後來因為這個判決又鬧了糾紛,李家因為這個判決又鬧了糾紛,他們的子孫為了這塊土地還打了無數架,而張法官做出的判決很好啦~雙方心服口服,張家的子孫也不打架,李家的子孫也不打架,以後他們還成了好朋友,對部落好,對社區好,對大家都好。很顯然,張法官這種判決更好一些。下次我判決的時候,我就跟著張法官的判決去判,不跟著劉法官的判決去判。

然後,接下來的事情就等於說是,發生了一場隱秘的公民投票。以後的趙法官、孫法官和王法官,就等於是採取了投票,如果他們的票都投在了張法官這一邊,那麼張法官留下的判例就漸漸變成習慣法的正宗,而劉法官判出的判決漸漸被人遺忘了。但是遺忘也無需廢除,劉法官的判決還在那兒,如果以後還有孔法官或者其他的什麼法官覺得劉法官的判決很好,他也會查查故紙堆,在幾百年前發生的判決,再來引用一下。這不是絕對的。所以普通法,或者說習慣法,它形成的路徑就像是林間踩出來的小道一樣,有很多很多小道,有些小道人跡罕至,幾乎已經被叢林和藤蔓淹沒了,但是,如果將來有人覺得這條路很好,他又經常走的話,只要走的人多了,原來廢棄的小路又會重新變成大路。現在我們這條大路雖然走得很好,人人都去走,越踩越寬,但是你也不要排除,在將來,也許幾百年以後,大家又覺得這條路不好了,走的人越來越少。隨著走的人越來越少,雜草就開始在路面上叢生,最後,原來一條大路會變得跟森林沒有什麼區別。但是變成跟森林沒有什麼區別也不是絕對的,也可能再過了幾千年,走的人又由少變多了。

這個過程可以反反復復,無限的展開。它基本就是一個達爾文式的過程。就像達爾文式的過程中間,某一個物種因為比較適應環境,它就迅速繁衍,越來越多,不適應環境的物種越來越少。比如說是,蛾子在工業革命的時候,因為煙霧特別多,黑蛾子越來越多,白蛾子越來越少;但是後來大家又治理污染了,空氣又變好了,於是事情又反過來,白蛾子越來越多,黑蛾子越來越少。如果有一位自以為聰明的知識分子在工業革命的時候說,他就會說,嗯哼~我現在找到歷史的普遍規律了,歷史的規律就是黑蛾子必然會戰勝白蛾子,在二百年以後,我可以看到白蛾子會滅亡了。但是還沒有等二百年,情況就反過來了。白蛾子又越來越多,他預言過必然勝利的黑蛾子又越來越少了。這就是習慣法和成文法的區別。

大家只要用一點健全常識就可以看出,習慣法是非常靈活的,它可以通過一個判例一個判例做局部的修正,每一個局部修正都只影響很少的人。我這個劉法官,比如說是修正了趙法官的判例,我只影響了跑到我的法庭上來打官司的張家和李家這兩家人,其他人沒有受什麼影響。然後大家就可以看,我這個修正,修正得好不好,如果好,張家李家都心服口服,以後執行起來沒有流弊的話,那麼大家都會學我。成本很低,司法改革就實現了。如果我搞得不好的話,我也只是把張家和李家給坑死了,其他部落一看到我的判例這麼糟糕,以後再也不學我了,我這個判例自動作廢了。然後,社區和部落,也就是以極小的成本,把我這個壞判例給打發掉了,用不著發動革命來推翻一個暴君,也用不著發動一場競選運動,通過國會投票來廢除一條法律。

無論是因時造法,還是由於不用而廢置法律,習慣法改變的成本都是非常低的。使用習慣法的社會,這樣通過無形的演化,它節省的成本是非常之大的。具體到每一件事,節省的可能只是一丁點,張家和李家因為用這種方式,可能說是成本就會比較低,但是他們節省的也許就只有幾先令的錢,但是,張家和李家節省幾先令的錢,整個王國幾百萬人口,節省的就不止幾先令了。比如說是,對岸的法蘭西王國實行武斷之治,惡法根本沒法改,只能強制執行,讓大家都哭,最後等到來了一個英明的國王,咔嚓一下,一刀切給你全改了,或者是來一場革命,把國王砍了以後大家再全改。這樣做的成本有多高?一件事情成本高,兩件事情成本高,全國千家萬戶都是成本高,這樣一點點的高成本和一點點的低成本積累起來的差異,在足夠長遠的時間內,就會造成極大的差別。因此使用習慣法的,成本低、演化門檻低的這樣的族群,從長遠上來看,假如世界是一個達爾文系統的話,這樣的族群是必然會不斷繁衍,逐步吞噬那些比較僵化的族群。

實際上這就是英格蘭王國真正的歷史。你可以查出許多細節來,因為普通法或者習慣法是世界上最複雜的法律,它沒有抽象原則,你不能像是其他的成文法那樣,比如說法國革命抽象出來的平等,我們根據平等的原則去,任何一個年輕的法官,只要掌握了基本的抽象原則,就可以什麼案子都按照這個抽象原則去判。但是普通法就不一樣,你必須去參考這個先例、那個先例,參考幾百年的先例,看看哪一方使用的先例多,而雙方的律師也會給你拿先例出來,各方都是有先例的。最後一般來說是,張家的律師拿出的先例比較多比較硬,張家就贏;李家的律師拿出的先例不夠多不夠硬,李家就輸。這本身就是一個達爾文裁決的過程。先例多,先例硬,就代表著你那條路徑踩過的人比較多,就相當於是達爾文系統中間,自發選擇這條路徑的比較多。

這就是一個休謨或者哈耶克式的自發選擇概念:由人類的行為所造成,但不是由人類的意圖所造成的結果。由人類的行為所造成,由歷史和自然的現實裁決、淘汰,最後剩下的那一部分,往往是最合理的,它像經過大自然淘汰的東西一樣。比如說,你說蜜蜂的蜂房設計是非常合理的,幾何學家都設計不出來,幾何學家只是在最近幾百年才設計出同樣合理的結構,以前都設計不出來。那是因為蜜蜂的智力高過人類嗎?當然不是。是因為大自然的淘汰,不斷的淘汰了不那麼合理的,最後只剩下最合理的。大自然淘汰的方式是這樣的,就是我剛才描繪的那種局部淘汰、局部篩選,以最低的成本進行淘汰,而不是徹底的改建,發明一個基本原理以後重新徹底改建。用這種局部淘汰和修正,它可以產生出可以完全不需要你的合理化意圖、而在事實上達成高度合理的結果,而比你有意設計的合理化的規劃方案還要更加合理。這就是因為集體的智慧是高於個人的智慧的緣故。集體智慧在達爾文淘汰的過程中,每一個愚夫愚婦都把他的智慧投入到習慣法的形成當中。而成文法呢,只是極少數專家學者發揮他們個人的聰明才智的結果。集體的智慧體現於習慣,而知識分子的智慧體現於制定法律。最終的結果,儘管知識分子,從個人來說,比老百姓是要聰明得多,但是,他們聰明不過全體老百姓的集體智慧。其實這就是一個三個臭皮匠勝過諸葛亮的故事。

在普通法形成的過程中間,有幾個重要的關口。第一個重要的關口就是亨利二世的改革。我們從後見之明考慮的話,就是,亨利二世其實,他根本就沒有想到改革,如果他想到了的話,他想到的,第一,為了收錢的問題。我們剛才已經提到過,中世紀早期,沒有所謂的國家機構這種事情,唯一的機構就是司法機構。司法機構的收入是什麼呢?就是打官司雙方自願交納的錢。自願交納,沒有固定的法庭,所有德高望重的人,他只要高興就可以搞法庭。就好像是在孔子時代,我只要高興的話,孔子他不是國家認證讓他做教育家的,也不是說是,國家發給孔子辦學執照,只准他收錢,別人不能收。因為孔子比較德高望重,所以有好多人自願的報名要參加孔子的學院,要跟著孔子走,帶著他的肉乾來請求孔子教他,雙方自願的形成了孔子團體。其他諸子百家也有類似的團體呀,你如果喜歡莊子或者墨子的話,其實你也可以帶著肉乾去找他的。各人自動的形成了一個體系。

中世紀的法庭就是這樣的。法庭不是公權力。這個我們一定要破除近代觀念。要瞭解中世紀就要瞭解,中世紀最根本的特點,具體細節性的東西你搞不清楚沒有關係,但是最關鍵的事情是要掌握中世紀的精神,中世紀的精神就是:沒有公共權力,沒有公域,一切都是私人關係和私權利。包括法院就是這樣的。我沒有去開一個法院,只是因為我這個人平時太德高望重了,我公正和賢明的名聲遠播於整個部落或遠近文明社區,這樣子,首先我的街坊鄰居有了糾紛就來找我,其次,遠方的人因為慕名而來,就像是江漢地區的諸侯國,聽說周文王打官司最公平,所以有了土地糾紛就跑到鎬京來找周文王打官司一樣。他們,也就是四面八方打官司的人,都會跑來找我,而不是我要求他們來,或者強制他們來。而其他的人呢,如果沒有我這麼樣的威望的話,大家都不願意找他打官司。如果你把這個過程想象成為,比如說是,一個沒有干擾的網絡上積累粉絲的過程就行了。比如說,網上有幾個大V,還有無數的想追大V的人。大V也沒有花錢去買他那些粉絲,但是,因為這個傢伙說話特別漂亮,所以就會有無數的粉絲七零八落的聚集起來,不知不覺之間,他就有三千粉,三萬粉,三十萬粉,而你呢,你只有幾百粉和幾十粉,怎麼也增加不了。

封建時代的情況就是這樣的。它有許多個,甚至原則上講,可以有無窮多個司法機構。司法機構靠什麼來維持呢?靠收訴訟費來維持。訴訟費不是強制的。你如果要信任我給你裁決最公正,你就得給我交訴訟費。如果我的粉絲足夠多,有幾千人幾萬人,甚至是遠近聞名,海峽對岸都跑到我這裡打官司,我這是顧客盈門,那我收的訴訟費一定是特別多。我僅僅憑著收訴訟費,出售我的正義,我就能發大財。而且我還能把傳統傳下去,把我的司法系統發揚光大。而你呢,你這個人出了名的暴烈,又喝酒又淫亂,而且說話也不靠譜,別人要找你打官司,你憑你的情緒辦事,早上高興就說張三有理,晚上不高興又說張三沒理。這樣做還有誰願意找你打官司?誰都不來給你送錢,誰都不找你打官司,你門可羅雀,你收不到錢,你的法院辦不下去。情況就是這樣的。

這種多元司法體系,它本身就是司法改良和競爭的主要動力。因為我的法院,假定我想掙更多的錢,收更多的訴訟費,怎麼辦呢?我搞改革呀~我搞客戶服務呀~比如說,別的人打官司程序很複雜,三年五年一塊土地都打不出名堂來,我給你下一道令狀過去,令狀早上下,晚上給你解決了,實行三包,上門服務,別人打三年的官司,我一個月就給你打完了,別人傾家蕩產都打不完的官司,我收二十英鎊就給你打完了。這樣做是不是我的客戶大量增加了?我薄利多銷,我肯定還能有賺頭。

亨利二世國王當時打的就是這個念頭。你不能說他有一個國王的頭銜,就假定他像後來的國王和皇帝一樣,想怎麼樣就怎麼樣,他如果想怎麼樣就怎麼樣,他就根本用不著去收那個訴訟費了,他直接派他自己的軍隊去搶你不就得了,但他根本沒有這麼做的權利。他也只能和以前的封建國王一樣,享有習俗所留下的權利,就是說,我國王有一些國王的莊園,我國王莊園的錢是我的,但是我在莊園之外另外要錢的話,對不起,大家誰都不給我。如果我想通過打官司收錢,那麼我必須特別公正廉明,讓我國王的法庭比你教會的法庭,比你領主的法庭,比這個郡那個郡的法庭都要好,把你們的客戶通通給我搶過來。以後,你們曼島雖然有曼島自己的法庭,但是你們以後本地人都會覺得還是國王的法庭好,找國王的法庭打官司,比在本地法庭打官司要好得多。大家都來找我,我不就發財了嘛。他搞的這種做法就是這樣的。

著名的令狀制度是普通法的核心,就是為了這一點才設計出來的。因為封建法最重要的問題就是繁瑣。繁瑣是不能不繁瑣,因為它是依靠風俗建立的法律,風俗是幾百年甚至更長時間積累下來的,當然那就很繁瑣啦,幾百年的父老口傳或者是文字記載,積累下來的慣例是如此之多,而且因為是習慣的緣故,又沒有什麼抽象原則可以依據,你需要查慣例,查這個查那個。一般來說雙方都是有慣例的。比如說,你是一個修道院院長,我是附近的農民,我跟你這個修道院院長爭論什麼,爭論我們土地邊緣的那條小河河水的使用權。修道院院長一定會說,自古以來,我們的前任修道院長,前前任修道院長,前前前任修道院長,都說過,這河流是我們使用的,我們還有依據呀,某一位國王給我們發過證明,說是這塊土地永遠是我們的,某一位教皇還發過什麼證明,還有什麼公爵伯爵也給我們發過證明。當然,我這個農民,我也不會示弱的,我也會說,我們村落自古以來就享有這個河流的使用權,在教皇還是羅馬主教的時候,這條河就是我們的,在你們的國王還在法國當公爵的時候,還沒有到英格蘭的時候,這條河就是我們的,在你們的國王還在日耳曼當部落酋長的時候,羅馬人還沒有走的時候,這條河就是我們的,我們因為口傳和這個那個記憶,我們的父老自古以來相傳,說是在你們那些公爵伯爵國王教皇和你們修道院還根本不存在,你們修道院連一片瓦都還沒有的時候,這河水就是我們的。

然後這個官司打得完嗎?教會法庭也好,領主法庭也好,這個官司打起來是非常複雜的。你僅僅是為了查看這個先例那個先例,我們村落的先例,你們修道院的先例,跑到倫敦去問國王,你們的先王是不是給過特許狀,跑到羅馬去問教皇,教皇什麼時候發過這個特許狀,這個成本是不得了的。但是,你如果到亨利二世那裡改革的法庭上去,他就快刀斬亂麻的,先發一個令狀:現在這塊土地上是誰在種地,這塊土地就先歸給誰,你先種著,不要因為打官司耽誤了生產,耽誤了你們過日子,剩下的事情我們慢慢給你打。令狀一下,立刻執行。這一點就能節省不少訴訟成本。就憑這個令狀這件事情,它就極大的擴展了國王法庭的業務範圍。如果你把他的國王法庭當成一個資本主義的公司,而不要當成現在這種有強制性的法庭,可能還更好理解一些。現在的法庭是不用爭取客戶的,老子是獨此一家,你敢不到我們的法庭打官司,你就是不合法的。中世紀沒有這種事情,法庭必須陪著笑臉去爭取顧客。國王要搞改革也是為了爭取更多的顧客。他這麼一來,國王派出的法官,門前立刻就擠爆了,賺了很多很多錢,按照中世紀的標準是很多很多錢,使他感到十分滿意。

於是他就決定進一步實行改革:既然有這麼多人願意千里迢迢的跑到倫敦來,到我這個如此英明的國王的法庭跟前來打官司,那麼我難道不能夠進一步送貨上門,提高服務質量嗎?斯塔福德郡人到倫敦來是多麻煩的事情呀,背著乾糧跑到我們這裡,走這麼幾個月的路。我國王一方面是為了愛我的臣民,另一方面是為了就近賺你們的錢,我乾脆派我們的代表去到你們斯塔福德郡算了。我派幾個法官去巡回到你們斯塔福德郡,坐在斯塔福德郡給你們審案,這不是更好嗎?你們這一下子把幾個月的路費都省掉了。我給你們判決的先進體制比你們原本的領主法庭和教會法庭要好得多,而且是跑到你們跟前去替你們審判,你們不用到倫敦來找我了,我的法官,下鄉送法,送法下鄉,送家電下鄉,送醫療產品下鄉,你看我對你們多好。我也不要求別的,只要求你們好好的給我交點訴訟費。而交了這些訴訟費你們還是佔便宜,究竟交訴訟費比起花三個月的時間跑到倫敦,哪個更便宜些?你上倫敦那個路費很貴呀,給國王送法下鄉的法官交點兒訴訟費,那是很便宜的事情呀,再加上我的法律又有這麼多優越性,是不是很好很好~~~

這是雙方兩利的事情。等於是國王的法官和打官司的廣大臣民結成了聯盟,把原先那些雜七雜八的教會法庭和領主法庭本來可以得到的利源給切割了。同樣一塊大餅,現在國王切到了更大一塊,同時打官司的臣民也省了不少錢省了不少事。從整個共同體的角度來看,司法得到了改良,原先那些中世紀早期遺留下來的那些太野蠻太荒謬的條例,比如說什麼拿烙鐵判案、拿決鬥判案這些事情、神裁判案這些事情,經過這麼一改革,就被淘汰掉了。等於是雙方都能皆大歡喜,只是虧了那些領主法庭。

英格蘭國王通過這種方式擴大權力,有一個重大好處就是,它符合我們剛才描繪過的普通法路徑,它可以用達爾文方式來進行改進。它不需要強制,它可以通過當事人的自由選擇。國王法庭的擴張,並不是說國王帶著一大堆龍騎兵,像路易十四那樣,殺到斯塔福德郡去,把當地的公爵和伯爵關起來,關進巴士底獄,你要是不聽國王法庭的判決,我就殺了你。沒有這樣,他只是派了我的法官去,我的法官判案比你判的快,判的省錢,你公爵和伯爵,自然就沒生意做了。自動的,權力和財富就到我們手裡面了。這樣,國王掌握了通過司法體系,一方面擴張權力,另一方面擴張稅收的做法,這樣做他就不太需要通過武斷的方式,不需要通過赤裸裸的軍事征服或者行政干預的方式來破壞地方權力。這其實是皆大歡喜的事情,不用傷筋動骨的打內戰,搞革命,或者其他方法。

更重要的是,它可以通過達爾文的選擇方式做局部修正。國王派出去的法官如果不好,或者審案這個那個不好的話,他也會沒有生意做呀,人家還是可以回去找教會法庭或者去找領主法庭的。你的權力不是絕對的,你始終有一個爭取客戶的壓力。爭取客戶都是零星的,張三李四一個一個爭取來的,你必須滿足他們每一個人的局部的需要,就不能搞一刀切的武斷的做法。這種演化方式,就像我剛才說的那樣,達爾文式的演化,比一刀切的武斷改革要省成本,對於所有各方都省成本:國王不用搞強大的軍隊去鎮壓你們;地方上的公侯伯子男之類的也不會被砍頭或者是送進巴士底獄;而老百姓來說,他用不著傷筋動骨的搞革命和內戰,他只需要用腳投票,你的法庭不好,我惹不起你躲得起你,別人還有別人的法庭,我到別人的法庭去,國王的法庭不好,找教會法庭,教會法庭不好,找國王法庭。就憑這樣,它可以低成本的實現司法改革。我連請願都不用,我只需要不去你們家法庭,你自己就會知道你自己不對,你非改革不可。而且雙方會競爭性的改革,各方面都會改革。也不是說只有國王會改進程序,別人的法庭,領主法庭地方法庭或者是其他什麼商務法庭之類的,也會按照各自的方式,採取爭取客戶的措施,免得自己客戶流失。這樣做就會搞成一種類似資本主義競爭的方式,競相進行改良。

所以後來英國人很自豪的說,在全世界所有國家中,只有英格蘭從來沒有刑訊逼供這件事情。為什麼沒有刑訊逼供這件事情?如果你有刑訊逼供這種事情,別人還肯來找你打官司嗎?凡是能夠搞刑訊逼供的人,那他肯定是掌握了武斷和壟斷的權力,他有辦法讓你跑不到別的地方去,然後他就可以這麼幹了。如果客戶可以隨便亂跑,用腳投票的話,那這種事情是幹不來的。他只能使用非常溫和仁慈的法律。一般來說,普通法的法官判案的時候,差不多是,除了絞死就是罰款,再沒有別的了。絞死,那就是強盜或者是罪證確鑿的那些罪名,基本上沒有別的懲罰方式,只要你確實是犯了重罪,基本上除了問絞以外沒有別的前途。除了該絞死的罪以外,一般的罪都是出錢了事的。誰有罪誰就出點錢,罪大的人多出點錢。可以說它的審判方式和懲罰方式都是非常文明和溫和的。

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