Considerações sobre a “quebra de sigilo bancário” e alguns argumentos do STF

Em recente discussão no Supremo Tribunal Federal, caminham os votos dos Ministros no sentido de autorizar as Fazendas Públicas acesso direito as movimentações financeiras dos contribuintes — desde que instaurado processo administrativo fiscal.

Defendem os favoráveis à constitucionalidade da quebra de sigilo tratar de medida direta de combate à corrupção e a sonegação fiscal, enquanto seus combatentes vêem ai mais um tentáculo do poder estatal estendendo-se aos direitos dos cidadãos.

Pois bem. A Constituição Federal de 1988 garante como inviolável o sigilo de dados dos cidadãos, exceto nos casos de ordem judicial, e desde que para fins de investigação criminal ou instrução penal (art. 5º, XII, CF/88). A Lei Complementar nº 105/2001, por seu turno, determina a possibilidade de o agente fiscal “examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras” desde que exista “processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso” e que estes sejam “considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.

Uma simples leitura demonstra inconsistência legislativa entre a LC 105/2001 e a CF/88.

O sigilo é inviolável. A única exceção a essa inviolabilidade é dada pela Constituição — ordem judicial. Nada mais, nada menos. A “quebra do sigilo”, nesses casos, também não é feita a bel prazer do Poder Judiciário. Deve ser necessária e essencial para a investigação de crime. Não se pode quebrar o sigilo buscando o crime, pode-se quebrar o sigilo quando este for necessário para a compreensão do crime. São duas situações totalmente distintas. 
O que buscam os Fiscos é o passe livre para acesso das movimentações financeiras dos contribuintes.

Por isso, não se sustentam os argumentos de defesa da constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001. Afirmar que seja necessário “processo administrativo fiscal em curso” é mera formalidade para os agentes da Fazenda Pública. Muitas vezes iniciam-se fiscalizações e processos administrativos por meros indícios — por vezes ilegais — de supostas infrações tributárias. Ademais, lembrem-se da IN/RFB 1.571/2015, criadora do e-Financeiro. Ali, com fundamento exato no art. 6º da LC 105/2001, quebra-se permanentemente o sigilo das transações bancárias dos cidadãos. Não se fala sequer em processo administrativo.

Ou ainda, afirmar que não há quebra de sigilo, pois os dados estariam de posse dos agentes fazendários, é partir do presusposto da inferioridade do contribuinte. Servidores públicos são pessoas comuns. Pessoas comuns erram (e muito!). Colocar o contribuinte em patamar inferior a de um servidor é esquecer o conceito de democracia. Não se é servo, se é cidadão. Todos. Inclusive, o servidor público fazendário TAMBÉM é um cidadão.

Menos ainda o vazio argumento dos defensores que a quebra de sigilo, quando não realizada nos termos da lei, “constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa”, bem como “servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes” (art. 10 e 11).

Creio que não seja preciso afirmar que a possibilidade de punição nunca impediu qualquer crime. A pena pode até ocorrer, mas o contribuinte prejudicado já terá sido lesado. Evite-se, portanto, o motivo da punição.

Méritos “sociais” da Lei sequer merecem uma análise. Não se pode acatar uma legislação inconstitucional pelo motivo de que a mesma poderia combater crimes como “sonegação fiscal” e “corrupção”. Esse é o entendimento do Ministro Edson Fachin, para quem o sigilo deve ser confrontado com o principio da moralidade (ironicamente, a moralidade estatal).

Segundo o Ministro Dias Tofolli, não existe violação ao direito fundamental da intimidade, pois não existe quebra de sigilo, mas a mera transferência do mesmo para os Fiscos. Raciocínio curioso. Se todos sabem um segredo, mas ninguém o fala em voz alta, ele ainda é um segredo? A conclusão lógica é um sonoro “não”.

A divergência — como sempre — foi instaurada pelo Ministro Marco Aurélio. Questionou como um órgão arrecadador pode ter acesso as movimentações financeiras sem ordem judicial prévia. Bem lembrou: o Fisco é parte da relação jurídico-tributária. Ele quem fiscaliza, ele quem cobra, ele quem arrecada. Imagine você, locador em um contrato de locação, ao ter seus alugueis contratuais atrasados, invadir a conta do locatório para verificar se o mesmo possui ou não os valores que lhe deve. Impensável é o mínimo.

Direitos fundamentais que entram em conflito com o principio interesse público, materializado na mera expectativa da arrecadação tributária, sempre devem prevalecer. Aceitável seu afastamento em eventual choques somente quando restar demonstrado, por outros meios, que o contribuinte de fato agiu fora da legalidade. Afinal, mesmo que o STF não mais assim entenda, a presunção inocência ainda é um direito fundamental.

Arnaldo Coelho da Silva Filho. Advogado. Especialista em Direito e Processo Tributário.