Análise das decisões jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça sobre casamento civil e união estável homoafetivas.
Com base nos exemplos metodológicos de pesquisa expostos no capítulo 14, “Como Decidem os Juízes? Sobre a qualidade da jurisdição brasileira”, de José Rodrigo Rodriguez e Carolina Cutrupi Ferreira, no livro Manual de Sociologia Jurídica, e nos capítulos 13, “Movimentos Sociais e Direito. O Poder Judiciário em disputa”, de Evorah Luci Cardoso e Fabiola Fanti e 19, “Direito, Diferenças e Desigualdades. Gênero, geração, classe e raça”, de Marcella Beraldo de Oliveira e Daniela Feriani, do mesmo livro, este trabalho objetiva analisar os dois acórdãos expedidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do reconhecimento e da validade de casamentos civis e uniões estáveis homoafetivas.
Em “Como Decidem os Juízes?”, os autores abordam a importância de análises pragmáticas a respeito das decisões judiciais para compreender de que maneira essas decisões se realizam: se há relação entre as decisões de juízes ou ministros, se tais são ou não fundamentadas e quais os tipos de argumentação se elencam para justificação das deliberações tomadas.
Ademais, José Rodrigo Rodriguez e Carolina Cutrupi Ferreira discorrem sobre a necessidade de, além de um processo de investigação empírica, que deve ser realizado no âmbito da Sociologia Jurídica, haver uma concatenação entre o que se produz judicialmente e as maneiras mais adequadas em que se deveriam produzir essas normas[1], de acordo com o estudado pela Filosofia Jurídica.
Desse modo, foram analisados dois acórdãos do Superior Tribunal de Justiça sobre casamento civil homoafetivo, REsp 1183378, e união estável homoafetiva, REsp 827962. A intenção é observar as decisões jurisprudenciais nessa matéria, por aquele tribunal, e discorrer sobre sua importância para a realização de demandas sociais.
No primeiro acórdão, de 2010, julgado pela Quarta Turma do STJ, cujo relator foi o Ministro Luis Felipe Salomão, duas mulheres tiveram o reconhecimento de união negado por dois Cartórios de Registros Civis de Porto Alegre — RS. Em seguida, ajuizaram pleito de habilitação para o casamento na Vara de Registros Públicos e de Ações Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre — RS, afirmando a inexistência de óbices à realização do casamento. A sentença foi julgada improcedente baseando-se na previsão do Código Civil somente à união entre homem e mulher. Posteriormente sobreveio recurso especial alegando-se que se não há proibição no ordenamento do matrimônio relacionada ao sexo (art. 1.521 do Código Civil), não há impedimentos à realização deste.
Durante o relatório, o Ministro Luis Felipe Salomão observa que há certa omissão legislativa a respeito do tema. Diante disso, ele pontua que
“em regra é o Poder Judiciário — e não o Legislativo — que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias.”(SALOMÃO, 2010, pág. 3)
A posição do Ministro vai ao encontro do abordado no capítulo 13, “Movimentos Sociais e Direito — O Poder Judiciário em disputa”, em que as autoras expõem como certos movimentos sociais, de acordo com suas demandas, veem no judiciário um caminho para o reconhecimento de direitos que não possuem chance de discussão por vias legislativas, pelo Congresso.
Ademais, em seu voto, o Ministro utiliza-se de distintas referências — de contextualização histórica, de intelectuais e do próprio precedente judicial do reconhecimento de união estável por parte do STF — para reconhecer a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Diz, ainda, que “o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença”, argumento que reconhece o status de cidadania dos indivíduos a partir de suas particularidades.
Os demais Ministros, com a exceção do senhor Raul Araújo, votaram consoante ao voto do relator, fundamentando, contudo, de maneira mais simples e contida sua decisão. Detiveram-se em acompanhar a argumentação do Ministro relator e a fazerem menção das Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, que reconheceu a união estável para pessoas do mesmo sexo, expandindo a leitura do artigo 1.723 do Código Civil sobre união estável homoafetiva, julgada pelo STF.
O Ministro Raul Araújo, no entanto, por posição contrária ao relator e aos demais, estendeu sua argumentação atentando-se para o fato de união estável e casamento civil serem institutos com regramentos próprios e distintos, não cabendo, portanto, utilizar com precedente a ADPF e ADI. Ademais, o Ministro argumenta que, nesse sentido, estaria fora da alçada do STJ esse julgamento, cabendo a deliberação ao STF.
As principais argumentações, do relator e do Ministro com voto em contrário, ambas bem fundamentadas e atentas, evidenciam a pluralidade de fundamentos em que podem se amparar as decisões judiciais. Ademais, podem ser analisadas de acordo com a prioridade que atribuem aos aspectos que analisam — um às demandas sociais e outro à estrita interpretação legal.
O segundo acórdão, de 2006, trata de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra uma já declarada união estável homoafetiva. Argumenta-se que houve uso de processo de analogia indevido e que esse tipo de união caracterizaria, no máximo, sociedade de fato.
É evidente que, observada a data do julgamento, os argumentos envolvidos não puderam recorrer à resolução dada pelo STF, alguns anos mais tarde, sobre esse mesmo assunto. No entanto, o relator, Ministro João Otávio de Noronha, de voto com maior expressão, observa que apenas por conta da especificação “homem” e “mulher” há empecilhos legais, mas que nesse caso, todas as outras condições necessárias à formalização de uma união estável são atendidas. Mostra também que não há óbice positivado explicitamente que impeça a realização desse tipo de procedimento por analogia. Ademais, utiliza-se da Lei Maria da Penha, que insere no sistema jurídico uniões homoafetivas como entidade familiar.
Por unanimidade, baseando-se basicamente no critério de não haver proibição explícita na lei, os senhores Ministros negam provimento ao Recurso Especial que questiona a união estável de casais homoafetivos.
Portanto, constata-se que antes do parecer dado pelo STF através das ADPF e ADI, já havia tendência em utilizar analogia e a não proibição expressa na lei para entender válida a união estável de casais do mesmo sexo. No entanto, para o casamento civil, apesar de haver o precedente da união estável, ainda é matéria de impasses.
No entanto, como tratado no capítulo 14, que discorre principalmente sobre as particularidades da violência de gênero, analogamente, pode-se reconhecer no Judiciário, por meio de um movimento de politização da justiça, um meio de atingir a demandas específicas por parte de casais homossexuais.
Nesse sentido, o conceito de “oportunidade política”, introduzido no capítulo 13, em que traz a ideia do motivo pelo qual os movimentos sociais adotam certas estratégias específicas, serve de norte para compreender por que essas ações envolvendo a decisão homoafetiva é levada até os tribunais. Há o que, como tratado pelos autores, identifica-se por um novo tipo de oportunidade política, denominada “oportunidade legal”.
Os tribunais, nesse sentido, emergem como participantes ativos no processo político, sendo um novo canal que permite aos indivíduos e aos movimentos sociais, a voz que não teriam por outros meios.
Para Michael McCann, estudioso no âmbito de movimentos sociais e direito, o Poder Judiciário constitui importância para a mobilização do direito em dois níveis, quais sejam, o “nível instrumental ou estratégico” e o nível do “poder constitutivo da autoridade judicial”.
No primeiro, analisa-se como as deliberações de diversos agentes sociais são formadas a partir de normas estabelecidas pelos tribunais. Desse modo, os tribunais teriam sua atuação não apenas restrita às decisões na corte, mas definiriam o significado dos direitos em disputa, sendo responsáveis por lidar com conflitos na sociedade rotineiramente.
No nível do “poder constitutivo da autoridade judicial”, os tribunais teriam uma atuação mais a nível cultural. Nesse sentido, seriam responsáveis por configurar valores e construir significados jurídicos que definem uma coletividade. Nos casos abordados, é o nível responsável por reconhecer a homoafetividade nas relações como um instituto válido e socialmente existente.
Ademais, retomando o capítulo 14, há de se reconhecer que não existem outros meios alternativos, como as justiças do diálogo, para lidar com as especificidades da união estável e do casamento civil senão uma ação direta nas instâncias jurídicas, pelo fato dessas relações não serem nem ao menos reconhecidas, embora existam demandas. Nesse sentido, do mesmo modo que houve, para a violência de gênero, através de experiências com o litígio, a criação de uma lei específica, do mesmo modo pode-se vislumbrar que a aceitação de questões relativas à homoafetividade no Judiciário, tem a possibilidade de encaminhar um reconhecimento no Legislativo, de modo que uma vez que muitas decisões a favor sejam dadas, entenda-se a necessidade de legalização dessa demanda.
Portanto, constata-se a relevância do papel jurisprudencial e, de acordo com os casos concretos analisados, do Superior Tribunal de Justiça, na atuação de reconhecimento ou debate acerca de uniões estáveis e casamento civil de parceiros homoafetivos, como importante ferramenta para a consagração de direitos demandados por movimentos sociais, bem como para um reconhecimento cultural e social de existência dessas pautas.
[1] Entende-se, em termos Kelsenianos, a produção normativa também na aplicação de uma norma em abstrato a um caso concreto.
