[논문] 흄의 법사상 연구, 이병택

CattleKim
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Sep 6, 2018 · 8 min read

I. 서론

  • 자연주의적 해석이란? 가설을 세우고, 예측하고, 실험하고, 그 과정을 다시 반복하는 식의 과학적 방법만이 진실을 규명하는 효율적인 방식이라는 관점으로, 모든 현상과 가설들이 같은 방향으로 연구될 수 있다고 주장한다.

흄 사상에 대한 자연주의적 해석은 자연과 역사를 분리하여 역사를 법 이론으로부터 배제한다. 필자는 세 가지의 이유를 들어 그를 비판하나, 현재 나는 흄의 법사상에 대한 배경지식이 없으므로 자세히 기록하는 것이 의미가 없다.

  • 본 논문은 데이비드 흄의 법사상을 보통법적 관점에서 소개하고 있다.
  • 흄의 주요 저서를 관통하는 그의 법사상의 특징: 보통법적 사유(경험주의를 핵심으로 함. 경험주의란? 감각의 경험을 통해 얻은 증거들로부터 비롯된 지식을 강조하는 관점)

흄과 홉스&로크는 각각 경험에 대해 다른 견해를 가지고 있다. 홉스와 로크의 사상에서는 역사가 배제되었기 때문에 그들이 경험을 자연주의적으로 해석했다고 볼 수 있다(구축주의). 그리고 이렇게 경험을 상이하게 바라보는 견해는 법의 접근 방식에 차이를 가져온다.

  • 법과 관련해서 “구축주의적 constructive” 입장: 권리 중심의 법 담론. 이런 저런 권리를 가진 개인을 상정하고 이런 개인들 간의 상호관계를 규율하려는 시도로 규정된다.
  • 흄의 “구성주의적 constitutive” 입장: 법의 역사적 구성은 권리가 아니라 ‘그렇게 하지 않을 수 없음’을 중심으로 한다. 권리는 ‘그렇게 하지 않을 수 없음’ 즉 의무가 선행하지 않는다면 이해될 수 없다.

관행: 공동체를 구성하는 사람들이 그들의 공동 삶에서 어떻게 ‘그렇게 하지 않을 수 없는’ 법적 감각이 구성되는지를 고찰하는 것 -> 법에 대한 구성주의적 접근법의 핵심으로, 홉스와 로크가 등한시했던 시민적 주체의 구성의 문제를 제기한다.

II. 하트의 <법의 개념>에 대한 고찰

  • 법실증주의와 형식주의를 비판한다.

법실증주의는 법을 명령 command로 간주하는 것을 의미한다. 하지만 하트는 법을 단순히 명령으로 간주할 수 없다는 점을 강조하기 위해 “규칙에 대한 내재적 관점”을 부각시킨다. 여기서 규칙에 대한 내재적 관점이란 구성원이 규칙을 단순히 부과된 명령으로 간주하지 않고 자신이 수용한 행위의 기준으로 간주하게 만드는 근거이다. 이 내재적 관점이 존재한다는 통찰을 바탕으로 법은 ‘명령’이 아닌 ‘규칙’으로 간주된다. 즉, 주권자의 자의에 의해서 마음대로 만들어질 수 있는 것-가령 왕이 내리는 명령 같은-이 아니라 상당한 내적 안정성을 가지는 것이다.

형식주의는 형식 또는 수속을 무척 중요한 것으로 여기고 때로는 본질적인 것으로까지 여기는 것을 말한다. 하트는 형식주의를 비판하기 위해 법이란 폐쇄된 조직이 아닌 “열린 조직”임을 강조한다. 즉, 법적 구분들의 경계선에는 불확실성이 존재한다는 것이다. 법이 닫힌 조직이 될 수 없는 이유는 두 가지이다.

  1. 우리는 사실에 대해서 상대적으로 무지하다.
  2. 우리는 목표에 대해 상대적으로 미정적이다.

우리가 사는 세계의 특성은 일반적 general 이라는 단어로 응집된다. 우리의 언어, 규칙, 표현, 용어 모든 것이 ‘일반적’인 것이다. 모든 것을 포섭할 수 있는 추상적인 것이 아니라, 공동의 삶에 일반적으로 적용되는 것.

  • 규칙 회의주의에 대한 비판 역시 동시에 이루어진다.

‘규칙 회의주의’의 입장에서 법을 볼 경우에 법적 안정성이 지나치게 흔들릴 수 있다는 우려를 내포한다.

  • but 하트 법사상의 애매성: 법의 구속성 binding의 근거를 어디에 두는가?

하트는 관습을 내재적 관점과 분리시켜, 오직 외적인 규칙성에만 결부시킨다. 즉 관습은 구성원의 내재적 관점(생각, 전승 노력, 인지 등) 없이 기계적으로 행해지는 것이다. 흄은 여기서 말하는 내재적 관점을 사회적 관행 혹은 이를 구성하는 공통 감각 common sense에서 발생하는 것으로 여긴다. 하트 법사상의 애매성은 이 내재적 관점의 존재 여부는 인정하되 당연히 주어진 것으로 간주한 채, 그것이 어떻게 구성되었는지에 대한 질문을 배제한다는 것이다.

III. 홈즈 판사의 보통법 사상

  • 책임 liability

보통법의 초점은 권리가 아니라 책임에 있다. 본 논문에서는 책임의 일반적 원리를 중심으로 홈즈의 보통법 사상을 설명한다.

근대적인 책임의 형태들은 대부분 복수라는 도덕적 기반에서 출발했다. 초기법은 씨족이나 부족의 피의 보복에 대한 대체물로서, 상당히 협소한 복수에 그쳤으나 공동체가 발전함에 따라서 사람들은 그들이 직접적으로 간여하지 않은 경우에도 법적 책임을 져야 하는 경우가 늘어나게 되었다.

달리 말해 법은 도덕적 관념을 포함하고 있으나 도덕적 기준과는 다른 기준을 갖게 된다.

  • 그렇다면 도덕적 기준과 다른 법적 기준을 어떻게 바라보아야 하는가?

보통법의 일반적 원리는 “사람은 자신의 위험 부담으로 행위한다”로 요약된다. 보통의 분별을 가진 사람은 보통의 경험을 가진 일상인이고, 사람들은 자신의 위험 부담으로 일상인의 기준에서 행동하도록 요구받는다. 그러므로 우리의 법적 기준들을 경험에 끊임없이 부합시켜야 할 필요성이 있고 선례란 현재의 조건과 일치하지 않을 경우 파기되어야 한다.

아래는 두 가지 주목해야 할 점이다.

  1. 경험에 대한 강조: “법의 생명은 논리가 아니라 경험이었다.” / 여기서 경험은, 특정한 삶의 방식 culture 이라고 해석할 수 있다.
  2. 규칙회의주의적 입장
  • 홈즈에게, 법의 구성에 있어서 경험의 역할을 논할 때 ‘필요성’에 대한 경험은 상당히 중요하다.

개략적으로 말하면, <보통법>에 나타난 법의 발전은 필요성의 경험에 의해 추동된다. 그리고 필요성의 경험은 한 공동체의 역사와 맞물려 있다. 특히 법 발전의 새로운 도약 단계에서 판사들의 사고를 추동하는 것은 필요성에 대한 경험, 즉 기존의 관점으로는 더이상 당면한 사례와 문제를 해결할 수 없다는 감각이다. 역으로, 필요성에 대한 경험은 법의 실질이 “편의”에 있다는 주장과 상통한다.

  • 인간 관념의 불완전성과 그것이 현실과 맺는 연관성

인간 관념의 불완전성을 구성하는 것은 그것의 일반적 general 인 특성, 그리고 관성이다. (일반적이라는 용어가 논문에서 정확히 설명되지는 않았지만 아마도 그 한계는 어떠한 공동체를 벗어날 수 있을 때 적용될 수 없다는 점, 그리고 필연적으로 예외가 존재한다는 점이 될 것이다. ) 인간 관념은 관성을 가지고 있기 때문에 시간의 흐름 속에서 적실성을 상실함에도 불구하고 껍질처럼 남아 있다. 이 껍질처럼 남은 규칙을 현재의 시간과 어울리도록 다듬는 것이 법관의 역할이다. 그러므로 법의 적실성을 추구하기 위해서는 관념 혹은 규칙에 대한 회의주의가 필요하다.

법 발달의 복잡한 양상은 법의 형식과 실질 사이의 역설에 기인한다.

그리고 홈즈 판사에 의하면, 법 발달을 추동하는 것은 다름 아닌 그 시대의 필요성에 대한 좋은 감각 good sense 이다.

IV. 흄의 법사상

  1. 인성론과 법사상
  • 흄의 구성주의는 홉스로부터 시작되는 근대의 구축주의적 경향에 대한 강력한 비판으로서 그의 보통법적 사고와 긴밀하게 연관되어 있다.
  • 법에 있어서 규칙의 일반적 적용 general application 의 중요성

<인성론> 제 1권 “오성에 대한 논고”는 크게 두 축으로 구성되어 있다.

  • 하나, 관념에 대한 회의론

우리의 일반적 관념은 습관에 근거하고 있다. 일반적 관념의 변화는 경험과 습관의 상호작용에 의거하고, 변화의 원동력은 습관과 경험의 원리가 서로 다르다는 데 있다. 습관은 경험을 통해 구성되지만, 습관은 관성의 법칙을 따르고 경험은 오직 습관에 작용함으로써 우리에게 영향을 미친다는 점에서 양단은 서로 다른 원리를 가진다.

다시 말하면, 흄은 경험과 습관의 관계를 통해서 일반적 관념의 운동을 보고 있는 것이다.

습관은 관념이 단지 재현의 특징만을 갖는 것이 아니라 대표의 기능을 가질 수 있도록 만들어준다. 즉, 습관으로 인해 관념의 일반적 적용 가능성이-비록 관념이 가지는 성격이 어디까지나 특정함에도 불구하고-발생한다. 따라서 일반적 관념이라는 것은 특정한 경험 또는 사례들로 이루어진 것이나 그 특정성을 넘어서 일반적 적용 혹은 대표의 기능을 행사하고, 여기서 그 허구성과 역설적인 모습을 발견할 수 있다.

  • 둘, 감각의 복원

이 부분은 법이나 규칙에 있어 적실성의 추구를 핵심적 요소로 한다. 시간의 흐름에 따라 알맹이는 빠져나가고 껍질처럼 딱딱해진 규칙이 과도하거나 맹목적으로 현실에 적용되어 공동생활의 편의에 역기능을 할 경우, 이 불편이 자주, 명백히 드러나는 시점을 감지하는 것이 중요해진다. 이때 이성 reason보다 감각 sense가 더욱 중요하게 된다. 왜냐하면 이성의 논리로는 차이와 강도를 잴 수 없기 때문이다. 따라서 보통법에서 법과 관련한 결정은 이성에 놓여있지 않고 일반사람들의 보통의 감각 common sense에 맡겨진다.

2. 공동체의 학습과정과 헌법

이 절에서는 흄의 저서 <영국사>에 드러난 영국의 헌정사에 대한 논의를 다룬다. 개인적으로 가장 인상적이었던 부분은 공화주의 시기에 ‘법’을 왕의 ‘명령’으로부터 구분하는 과업이 이루어졌다는 것이다.

V. 결론

  • 하트의 법사상에 대한 비판적 검토
  • 홈즈 판사의 보통법 사상: 법의 연구에서 역사적 감각이 가지는 의의
  • 흄의 법사상: 역사의 연구에서 법적 감각이 가지는 의의

홈즈와 흄은 모두 “적실성”을 추구했고, 이는 관념의 타성을 극복해야 하는 과제를 안겨 주었다(관념에 대한 회의주의).

  • 보통법의 정신

관념에 대한 회의주의를 극복하기 위해 감각이라는 개념이 등장한다. common sense의 존재를 긍정하고 이 공통의 감각에 근거한 ‘관행’을 인정함으로써 관념의 타성을 넘어선 시민적 유대의 가능성을 제시한다. 보통법의 관점에서 이 논문이 지향하는 바는 다름아닌 이러한 상식, 공통의 감각에 기반을 둔, 적실성 있는 법과 정치사상이 될 것이다.

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