依據「違憲」公投案作成的法律仍舊是違憲

在上週公投前,我曾經指出公投第十案有違憲的疑慮。

即便認為中選會沒有審查公投案是否合憲的實質權力(我認為至少不能明白抵觸憲法),應該也可以接受下面這個邏輯上成立的推論:

公投的內容倘若違憲,縱然該公投案通過,國會依據該公投案內容所制定的法律,也將被大法官宣告為違憲。

以下簡單說明為何我認為公投第十案有違憲疑慮。

首先檢視公投第十案的內容:

你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合?

理由書說明第(二)點特別提到:「(大法官)並未針對現行民法婚姻規定限於一男一女之部分,宣告違憲。⋯⋯換言之,婚姻自由平等保護之方式,自不以修正民法為限,以其他法律或方式,一樣可達成此目的。」

在這裡要先感謝提案方,寫出了「婚姻自由」這四個字,可見他們並沒有忘記,大法官所稱「永久結合關係」就是「婚姻」。所以,提案內容的部分其實可以代換成:

您是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結婚?

反面推論就是:

您是否同意以其他法律規定同性別者的婚姻關係?

如果是這樣解釋,公投法第十案就沒有違憲的問題。

但如果一再強調只有一男一女的結合才是「婚姻」,同性別者的結合不是「婚姻」(例如中正大學曾品傑教授一再重複強調的「具有親密性及排他性之永久結合關係」),那可能就明顯抵觸大法官第748號解釋了。

讓我們看一下大法官是怎麼說的。第748號的解釋理由書指出:

「現行婚姻章規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,顯屬立法上之重大瑕疵。於此範圍內,與憲法第22條保障人民婚姻自由之意旨有違。」

請看清楚,大法官說的是,現行婚姻章只給異性戀結婚,違反憲法保障的「婚姻自由」。所以,同性別者擁有的是「婚姻自由」,不是「結合自由」或「家家酒自由」。

大法官只保留了立法形式的選擇權給立法者,但對於「婚姻自由」這個實質權利是沒有妥協的。即便用專法來規定,同性別者所適用的還是「婚姻」、「結婚」。凡是脫逸「婚姻」範疇,用其他「非婚姻」的名詞或概念來規範同性別者之間的「婚姻關係」,比如說:「伴侶」、「同居」、「在一起」、「愛人」;用這些「非婚姻關係」的概念,立出來的法律,當然違憲。因為748的重點在於「婚姻」,而不在於立法的形式。

我們再看一下大法官怎麼說:

「至以何種形式(例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式),使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。」

這是形式選擇的問題。無論哪一種形式選擇,都不可以再讓「婚姻」在實質上只限於異性二人。即便以專法為之,其結果也必須讓民法的婚姻和專法的婚姻,都是同樣的實質內容。

大法官甚至已經預先做好準備,在「立法怠惰」的狀況下,讓同性相愛者「得依婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記,並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力,行使配偶之權利及負擔配偶之義務。」所以,就算不修民法,不定專法,同性相愛者仍可在明年五月二十四日起,依照民法婚姻章,辦理結婚登記。那是「婚姻」,那叫做「結婚」。這不是公投可以改變的。

質言之,在中華民國憲法底下(不是特定宗教底下),婚姻就已經不是異性二人,而是包括同性二人。無論民法或專法,其結果都要一樣,婚姻就是同性二人或異性二人都可以,不是三人(成虎),也不是人獸交(虎你委屈了),就是二個人類,不論性傾向,都可以結婚。

如果以專法來規範,民法的婚姻章規定可以不必修改,但不能以民法來否定同性之間的永久結合關係不是「婚姻」。二者必須匯通,二者的婚姻定義必須一致,就是「得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」(這句話就是「婚姻」的同義反複詞,也是大法官針對婚姻作的定義)。

這也是為何我向來認為不需要另訂專法,因為立法技術上可以直接修改民法,或增加專章,修法技術不難,修法成本不高。反而另以專法去規定婚姻,又要處處維持實質平等,技術上困難,更容易招致違反「婚姻自由平等保障」的違憲爭議。屆時法條沒寫好,反而陷入另外一個火坑。

那麼,我們來看一下公投法第十案的理由是怎麼說。第三點

由於我國現行法律涉及婚姻、結婚用語者,可謂非常廣泛,保留民法婚姻一語指稱僅限一男一女之結合的現行作法,在法律安定性與立法經濟性上面,以及減少社會衝擊等諸多層面上,具有重大意義。更何況同性結合與異性結合在生理上具有重大差異,由此衍生的法律問題與規範重點亦不盡相同。民法婚姻規定仍維持一男一女之結合,而以其他法律規定保障同性別二人建立親密性及排他性之永久結合關係。」

提案人很明顯地就是要把「婚姻僅限於一男一女」,否則不用說「我國現行法律涉及婚姻、結婚用語者,可謂非常廣泛」。只是為了可以過中選會那一關,所以用了一個障眼法加上「民法」兩個字。

實際上,提案強調「同性結合與異性結合在生理上具有重大差異」、「法安定性」、「立法經濟性」等理由,證成「婚姻、結婚等用語應該保留給一男一女」,已經非常明顯。在後續的公投說明會上,提案方代表(如前述之曾品傑教授),一再強調同性之間適用「永久結合關係」而非「婚姻」,更是明火執仗,毫不掩飾。

從公投理由書來看,第十案的主文所謂「民法婚姻」基本上就是個幌子。(另外請參考官曉薇教授所提出的「公投主文和理由矛盾」)如果依照這樣的公投提案,去通過一個專法,讓同性別者無法適用「婚姻」,或者這種「婚姻」和民法婚姻章所規定的「得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」不一致,那肯定會有第二次的大法官解釋