民主不能產生憲法

• 以下節錄自黃丞儀，2016，〈未完成的革命：三一八運動迎接的公民共和曙光〉，林秀幸、吳叡人編，《照破-太陽花運動的振幅、縱深與視域》，頁263–298，台北：左岸文化出版。

英國政治哲學家柏克（Edmund Burke）曾在《法國大革命的反思》中寫道：

「當我看到自由的精神付諸行動時，可以看見背後有種強烈的原則在支配；而這就僅是我暫時所能知道的一切。當不穩定的氣體直接釋放時，我們得先停止我們的判斷，直到最初的激盪沈澱下來，直到激情揮發掉，直到可以看到某種要比表面混濁的泡沫動盪更深一層的東西。」[1]

或許我們應該將三一八放到一個更長的歷史視野中，才能清楚掌握佔領行動背後的深層意義。

眾多論者都認為三一八運動發軔於馬英九政府打算強勢通過服貿協議，製造了所謂的「憲政危機」，或者至少產生了「憲政危機」的可能性。[2]因此，佔領立法院就是為了防禦此一「憲政危機」，而不得不採取的行動，佔領者進而可以主張「公民不服從」或是抵抗權的行使。[3]關於馬政府強推服貿的作為是否製造了「憲政危機」，有不同的法律見解，需要更細膩地討論。[4]

不過，幾個前提問題就足以讓人產生許多困惑，比如說：「憲政危機」的定義是什麼？由誰來認定？即便出現「憲政危機」，是不是可以直接上升到「公民不服從」的層次進行抵抗？如果在法院主張公民不服從，終究是由法院來進行判斷，法院如何依照現行法律來認定公民可以「不服從」？公民可不可以不服從法院對於「公民不服從」的判斷？

本文認為，三一八運動最重要的意義並非單純防禦「憲政危機」，而是透過公民積極參與，展現出了一股「憲法創生」的欲望。

這個「求生存」的欲望，與其說是帶來了「憲法時刻」，不如說是「公民共和」（vivere civile）[5]昂揚的時刻。

當公民熱心參與政治社群的公共事務，懷抱公共福祉去進行討論和行動時，一股上升的共和意志於焉生成，帶來「重新塑造憲法權威」的政治動力[6]。然而，這股「公民創生」的共和意志在現實上遭遇到艱困的政治障礙，以至於即便五十萬人上街頭，也未能創造新的憲法權威（constitutional authority），憲法時刻消散如雲煙。

但是，三一八運動的矛盾點也在於，這個障礙正來自於〈中華民國憲法〉本文對於當前政治社群的公民屬性（citizenship），造成了制度性障礙。[7]我們可以說，三一八運動其實是台灣作為一個政治社群，意欲重新進行自己表述（self-representation，或自我代表）的大規模公民運動。但是，自我表述的意欲雖然強大地呈現在佔領立法院的行動中，仍然無法改變目前對於支配〈中華民國憲法〉的憲法權威，導致這項「自我表述」欠缺規範效力，未能完成它所期待成就的任務。

[… …]

三一八運動的參與者在運動過程中，逐漸認知到〈中華民國憲法〉在政治社群定位上產生的矛盾。因此，所謂「天然獨」的年輕世代衝決而出，試圖重新界定台灣政治社群的構成（political constituency of Taiwan）。

這種尋找政治社群重新定義的生命能量，不必然以修憲的形式來自我完成。從事後觀點來看，三一八運動提出的「公民憲政會議」要不被扭曲為「經貿國是會議」，要不就被窄化為「總統制或內閣制」的中央政府體制調整議題。如此修憲反而重蹈過去二十四年七次修憲的覆轍，企圖以由上而下的政治妥協方案來進行制度改造，不可能提高政治社群的公民積極動能（active citizenship），擴大民主程序的包容性（inclusiveness），凝聚新的共和意志，創造出憲法權威所需的政治基礎。

三一八之後，常態民主的縣市長、國會、總統定期改選反而沖消了「公民共和」時刻的高昂政治動力，將所謂深沈的民主（deep democracy）所需的公共審議和公民參與，消弭於政治過程之外。[8]以「常態民主」來淡化、消除「深層民主」的需求，造成民主價值的衰貶（deflation of democratic value），也是一九九○年代「寧靜革命」（中華民國在地化）所預支的「待償貸款」，其結果深深影響台灣人民對於憲法權威的認知。這將是台灣未來在憲政共和發展上最需要克服的制度性障礙。

[… …]

再說得更清楚一點。總統直選後，總統的政治權力來自一票一票投出來的民主決定。總統當選人依照憲法規定宣誓就職，對外代表中華民國。雖然憲法本文所預設的主權範圍遍及於全中華民國，但增修條文已經將總統的投票權人限縮到台灣這個政治社群。換言之，總統並非憲法本文所指涉的「全中華民國」人民所選舉出來。事實上，在台灣進行的任何選舉都無法含括「全中華民國」的人民，只是「自由地區」的選舉。因此，從「全中華民國」的角度，台灣的選民可以選舉總統，由總統來代表中華民國；但是臺灣的選民無法改變中華民國憲法本文，因為憲法本文需要經過「全中華民國」選民的同意才能變更。

民主化過程中進行的七次修憲，一方面創造了「台灣限定」的民主總統（或稱民主脈絡下的總統），在台灣人民直選的過程中取得「主權在民」的政治正當性；另一方面又維持了代表「全中華民國」的憲法總統（或稱憲法意義下的總統）。民主總統和憲法總統看似矛盾，但是共同結合在一個人的身上。代表「全中華民國」的憲法總統是不可能透過全民直選而改變成「台灣限定」的民主總統，所以馬英九總統雖然是台灣人民直選出來的總統，但他宣誓效忠的仍舊是整個中華民國。因此他當選總統後，才會宣稱必須依照憲法實現「一個中國」原則。因為總統本身的存在就是一個矛盾體，透過這個人的勝選，用民主選舉的「主權在民」去澆灌代表「全中華民國」的〈中華民國憲法」，讓「全中華民國」的政治正當性獲得存活的氣息。一旦它存活下去，又可以反過來限制台灣人民的「主權在民」是在「一個中國」原則之下的部分統治權力而已。

這種狀況下造成民主總統是中華民國憲法正當性的續造者，可以發動修憲；但憲法總統卻又限制了台灣的民主選舉不會製造出中華民國以外的國家，不至於自我毀滅「代表全中華民國」的總統。然而，無論民主總統或憲法總統，共同的交集就是總統這個憲政機關和擔任這個職位的人。從權力分立原則來看，總統的權力必須受到節制，他是憲法所拘束的對象，他是憲法的受造物。可是，他卻結合法統和主權在民，成為〈中華民國憲法〉當中「全中華民國」的代表人，他的存在鞏固了〈中華民國憲法〉的憲法權威。同時，在現實政治中，他對於行政院院長的支配關係、提名司法院大法官的職權，讓他成為是台灣民主體制下最大的政治權力持有者。在憲法權威和政治權力的結合下，他可以超脫「總統作為一個憲政機關」所受的限制。是否及如何遵守憲法，取決於他的意志。如果他認為憲法規定有礙於權力運作的策略需要，他可以進行政治動員，再次修憲。從實踐面來看，總統經常隱身幕後，主導歷次修憲。憲法增修條文在總統意志的主導之下，維持了威權時期「超級總統制」的模糊曖昧空間。

可以說：中華民國總統結合了憲法權威和政治權力，成為既是創造者、也是受造者的彌賽亞。只有他可以運用台灣人民的政治授權，來增修「全中華民國」的憲法；然後拿「全中華民國」的憲法，來框限住台灣人民的主權表徵。總統，正是「全中華民國」和「台灣民主」雙重夾集下的例外狀態。他同時代表台灣人民和全中華民國，成為溝通這兩種矛盾的唯一可能性。換言之，「全中華民國」是依賴總統直選的「主權在民」意涵而在台灣繼續存續下去，但也限制了台灣的「主權在民」不能自我代表（self-representation），而是要去代表「全中華民國」。總統作為中華民國憲法的「例外狀態」，讓總統在鍛造〈增修條文〉體制時，將威權時期逐漸發展完備的龐大無名、至高無上的統治權力歸屬於自己，延續了憲政威權主義。因此，為了維續「中華民國」的法統，讓憲法本文預設的「全中華民國」這張支票仍然可以兌現（或被中華人民共和國主張的「一個中國」原則吸納進去），台灣在民主化過程中，讓總統成為了憲法例外無法拘束的真正主權者，創造了中華民國憲法裡面的「權力黑洞」。

唯有理解到這一點，我們才能明白為何陳水扁可以發動「公投護台灣」，但無法改變他是中華民國總統的定位；為何馬英九可以逕自在「馬習會」宣布「一個中國」原則，但不到三個月台灣人民就在總統大選中，讓他所代表的國民黨徹底敗選。這些涉及主權的表現，無法取得一致的自我表述，但一般人卻將之理解為總統行使職權的暴衝，其實是中華民國總統這個職位本身的矛盾所致。民主化過程中，總統已經徹底變成同時代表「全中華民國」和台灣民主的龐大巨靈，憲法在他之下，權力由他而出。這個主權者的意涵在總統直選完成當下，就告成立。縱然其後民意調查支持度不斷下降，但在憲法對於總統職權的保障下，絲毫不妨礙總統發揮其雙重代表性的各種權力行為。要節制他的權力行為，不是從權力分立原則去謀求解決之道，而是要克服總統內部的「雙面怪醫」（Jekyll & Hyde）。

有些人認為只要把〈增修條文〉前言的「國家統一前」，或第十一條的「兩岸事務授權立法院進行規範」予以刪除，就可以讓總統脫離一個中國原則的束縛，這恐怕無濟於事。〈增修條文〉所增修的對象是憲法本文，只要憲法本文一息尚存，就不可能單單靠〈增修條文〉去宣稱台灣已經有一部不同於1947年〈中華民國憲法〉的文件。但是，服膺「一個中國」原則的馬英九總統也遭遇很大的挑戰。他的政治權力來自〈增修條文〉創造的「臺灣限定」總統直選，不是全中國人民選他出來的。三一八之後，二○一五、二○一六年兩次選舉，國民黨慘敗，支持「一個中國」原則的候選人無法取得政治權力，就不可能成為憲法上的中華民國總統，去代表「全中華民國」。無論哪一任總統，都無法妥適地解決憲法總統和民主總統的衝突，他們只能以政治決斷去推動他們自己的政治進程。而這種政治決斷便是憲法底下的例外狀態，不是任何權力分立機制可以制衡的。總統，是超越憲法的主權者。

三、民主不能產生憲法

經過上面的分析，我們大致可以理清一些頭緒：三一八運動佔領立法院，凝聚五十萬人上街頭，真正要對抗的並不是中華人民共和國 －事實上中華人民共和國對於台灣的主權宣稱一直存在著，從來沒有消失過－三一八運動真正在對抗的是成為例外狀態的總統，是那位運用政治權力去鞏固「法統」權威的中華民國總統。這位總統是台灣人民直接選舉出來的，即便經由下一次常態性的全國選舉再選出一位新總統，他/她終究還是依〈中華民國憲法〉宣誓就職。[9]台灣從1991年以來的修憲證明了一件事情：常態性的民主選舉無法變更憲法權威。即便依照憲法進行的修憲程序，都只是再次讓「全中華民國」的法統延續下去而已。2005年第七次修憲時，終結任務型國民大會的存在，將公投入憲，要求未來修憲時不但要經過立法院決議，還要經過全國人民投票複決，獲得絕對多數的選民同意後才能通過。當時不少人認為公投入憲，等於在不變動國號和憲法的狀況下，將〈中華民國憲法〉實質轉化為臺灣的憲法，以「公投修憲」達到實質制憲的結果。[10]但這項條文預設的政治社群構成，仍舊是「全中華民國」，從條文規定即可見一斑：「中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過之。」如此一來，和〈增修條文〉規定的其他選舉形式一樣，前提都是限於「自由地區」。這也意謂著憲法所預設的「全中華民國」不可能透過「自由地區」（亦即臺灣）的任何投票、甚至是公投修憲而改變。

質言之，〈中華民國憲法〉的憲法權威並非來自於國民主權（形式上目前只有部分國民），而是來自實質有效的政治支配力。很矛盾的是，這個政治支配力並非由在臺灣的中華民國政府單獨構成，真正強大的支配力毋寧是來自於已經取得中華民國大部分領土的中華人民共和國及其武裝力量。雖然中華人民共和國有自己的憲法，但對該國而言，〈中華民國憲法〉這個政治文件所預設的「一個中國」與其憲法並無違背之處。如果將〈中華民國憲法〉視為地區性政治文件（如〈香港基本法〉），僅在臺灣發生規範拘束力，那麼也不會涉及任何主權問題。從而，〈中華民國憲法〉的法統繼承人只不過是在「一個中國」原則底下的臺灣當局執政者而已。這就是引爆三一八運動出現大規模民眾參與的最深層原因，甚至讓忠實奉行〈中華民國憲法〉的中國國民黨接連在地方縣市長選舉（2015）和總統、國會選舉（2016）當中面臨土石流般的慘敗。不過，這些選舉結果對於〈中華民國憲法〉而言，絲毫沒有任何影響。

一個選擇民主價值的政治社群最終如何能夠實踐「自我治理」（self-government），最重要的關鍵就在於「自我代表」（self-representation）的產生形式。長久以來，實施定期民主選舉和通過政治基本文件（如剛性憲法或具有憲法意義的重要法律）就是兩種最基本的「自我代表」方式。理論上，定期選舉可以隨時反應最新的政治構成（political constituency），但也可能造成同一政治社群經常處於變動狀態中；而政治基本文件可以克服跨時際（intertemporal）的溝通成本，有助於政治社群的代表性處於穩定的狀態。不過，這兩者並不完全互斥。當人民意志達到一個高峰時，憲政地景將產生地殼變動，進而更動政治基本文件的內涵。這種規範變化也是為了讓同一份政治基本文件得以繼續運作下去，而必須設定的彈性係數。臺灣遭遇的特殊情形並非〈中華民國憲法〉不具備此種因應人民意志變化而存在的彈性係數，而是可以發動修憲的人民並不等同於〈中華民國憲法〉所表徵的政治社群。因此，這份原本可以用來確認政治社群自我代表形式的政治基本文件，就和真正的人民（We the People）之間出現了一道無法跨越的鴻溝。

如何能夠讓一群人民找到自我代表的方式？在這種常態民主和政治基本文件之間出現無法跨越的鴻溝時，恐怕不能端賴定期的民主選舉，最終仍須透過創建符合「同一性」（identity）要求的政治基本文件，才能讓「自我代表」的「自我」產生穩定的意義。從而這份取得「同一性」的政治基本文件才能建立憲法權威，在人民之間產生拘束自我的效力。而新的憲法權威產生後，將可消弭總統在〈中華民國憲法〉和常態民主之間擺盪的龐大權力，因為總統宣誓效忠的對象已經合一，不再分裂。惟其如此，憲法所預設的決策權力正當化軌道，才能夠發揮正常的作用。定期改選的民主機制，才能夠源源不絕地讓憲法權威在不同時空下取得實質正當性。一部憲法若只靠單方政治力或武裝力量的支配而產生實效，最終無法實踐自我治理，更不要說在自我治理當中培養良好的憲政互動文化，讓憲法價值在公民意識中滋長。台灣在民主化過程中不斷迴避實質「自我治理」的問題，讓台灣人民只能是「選舉權人」，而不可能是主權者。[11]這項根本性問題，到了三一八運動終於炸開。

三一八運動直接挑戰總統，就是要將總統的政治權力和憲法權威切割開來。讓政治權力回歸到台灣人民手上，凸顯總統其實代表的是〈中華民國憲法〉，而其背後的憲法權威來源竟然是「一個中國」原則（無論是中國國民黨抽象的法統或中國共產黨具體的武力）。當政治權力回到台灣人民時，下一步就逼近正式制憲的臨界點。因此，當三一八運動提出「公民憲政會議」的要求時，並不是要總統再次發動修憲，也不是要陷入總統制或內閣制的體制爭議，而是要正視政治權力和憲法權威脫離的狀態，用台灣人民的政治權力去重新塑造一個憲法權威。

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[1] Edmund Burke著，何兆武、許振洲、彭剛譯，《法國大革命反思》，頁8，香港牛津大學出版社，1996年。原文為“When I see the spirit of liberty in action, I see a strong principle at work; and this, for a while, is all I can possibly know of it. The wild gas, the fixed air, is plainly broke loose: but we ought to suspend our judgment until the first effervescence is a little subsided, till the liquor is cleared, and until we see something deeper than the agitation of a troubled and frothy surface.” Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, Edited by J. G. A. Pocock, p. 8, Yale University Press, 2003.

[2] 顏厥安教授臚列出五點因服貿協議所引發「憲政危機」的體制根源，分別為第一，總統權力的幽閉狀態，即總統幾乎完全不必跟任何權力制衡機關負責，可完全自由任用各種重要官員，而罷免與彈劾體制的門檻極高，難以達陣、第二，行政院長及其內閣官員，全非民選，未經國會同意、第三，現今的國會席次分配與選舉制度造成畸型的政黨與區域分布狀態及代表性扭曲、第四，現行憲政體制無法處理兩岸「政府」之間的關係、第五，全球化自由主義浪潮下，逐漸導致權貴當道、弱勢被削的體制，參見顏厥安，焦點評論：憲政危機與民主重生時刻，蘋果日報，2014年3月28日。張嘉尹教授提及，馬政府以各種方式阻撓立法院對於服貿協議進行實質審查的結果，即是行政權與立法權漸趨實質一體化，憲法所設計的權力分立制度遭到破壞，代議民主制亦淪於形骸化，使執政黨的意志凌駕並取代於人民的意志，國家機器成為執政黨的工具，其將此結構稱之為「新黨國體制」。此為一種以合法符碼包裝的政治行動，利用憲法的正式制度來進行顛覆憲法的目的，而目前正式的憲法自我保護機制卻無能為力，乃是目前台灣所面臨的憲政危機，參見張嘉尹教授，保衛共和國─318學運的憲法學詮釋，台灣法學雜誌，245期，頁51–61，2014年。

[3] 關於這部分的討論，可以參見本書林佳和教授撰寫的專章。

[4] 對於立法院未針對服貿協議進行逐條實質審查，並在三十秒內即決議通過送院會之爭議，廖元豪教授認為必須先檢討服貿協議的內容是否「涉及法律之修正或應以法律定之者」。其次，服貿協議究該「審查」或「備查」，非立法院可經黨團協商決定，而是客觀事實問題。最後，必須詳細對照「服貿協議內容」與「相關法律規定」，始能得知服貿協議是否該送立法院審查。其主張就法律面來說，服貿協議「可能」只需送立法院「備查」，立法院無審查的權限。參見廖元豪，太陽花學運與公民不服從─值得「不服從」或「抵抗」嗎？，台灣法學雜誌，255期，頁109–114，2014年。另外，陳淳文教授認為從比較制度論締結條約或協定過程，因憲政體制不同，導致國會監督涉外條約或協定的方式有所差異，無普世皆然的標準。就服貿協議而言，國會擁有質詢權、文件調閱權、調查權、倒閣權等特權，要求行政權予以公開相關資訊，退步言之，即使不予公開，乃是基於其本屬行政權本質所具有的行政特權範疇，服貿協議被外界稱為黑箱作業的指控，未能成立。就程序面來說，立院的審議過程是國會自治與自律的核心部分，不容外界置喙。在服貿協議一案，處在委員會要送入院會的階段，程序尚未完成，後續程序仍有可能矯正已發生的瑕疵，再者，即便程序有違法違憲的情形，最終的裁決者仍屬於司法權。參見陳淳文，天使下凡，人間遭難：太陽花學運的四個基本問題，2014年4月7日，資料來源：http://www.monsoon.org.tw/detail.php?id=93

[5] 本文所描述的「公民共和」或「公民創生」（Vivere Civile）概念取自J. G. A. Pocock對於公民共和主義的分析，參見J. G. A. Pocock, The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition, pp. 49–80, Princeton University Press, 2003 [1975].

[6] Frank Michelman, Brennan and Democracy, Princeton University Press, 2005. 此處所描述的狀態及後面提到的「規範創造的政治」（jurisgenerative politics）。國內政治哲學學者蕭高彥譯為「法規範創生之政治論」。

[7] 這裡所謂的公民屬性並非單純指涉「屬人」的事項，如移民法或身分取得等，而是從更廣義的政治社群層次來思考公民身分和民主政治的交互影響。

[8] Iris Marion Young, 本文在此和Young一樣，不認為深沈民主和常態民主的定期選舉有本質上的衝突。但是，如果只強調定期選舉的常態民主模式，而刻意忽略深沈民主的需求，則顯然會造成民主價值的衰貶。

[9] 中華人民共和國外交部部長王毅在2015年2月25日於美國智庫「戰略與國際研究中心」（Center for Strategic and International Studies, CSIS）發表演說時，明白表示台灣總統大選後，即便政黨輪替，新的執政者也必須「依循他們自己的憲法」，接受兩岸同屬一中。 相關報導請見：http://dailynews.sina.com/bg/tw/twpolitics/phoenixtv/20160225/18207199780.html

[10] 蕭高彥曾將這種看法形容成「修憲制憲相對化」，並以葉俊榮和張文貞於2004年12月總統府國父紀念月會所提出的〈從全球化憲法變遷的趨勢看臺灣憲政改造的訂位〉專題報告為代表。他引用張文貞2004年的會議論文：「如果修憲程序所表彰的規範質素，已經與當時制憲程序的規範質素相當、甚至更加超越時，修憲的內容在規範上就沒有任何不應取代甚至超越原憲法內容規範之處。」蕭高彥認為依循這個思考，「下一個課題自然是如何創造廣度與深度均達『憲法時刻』的公民動員以及公共討論，藉以形塑未來的根本大法。」但他指出這種策略將遭受「兩面之夾擊」，一方面對制憲國民主權論者，這是一種「退卻與妥協」，欠缺國民明白而決斷的行使制憲權；另一方面，對於泛藍的「保為中華民國」所運用的「保留策略」，又將觸及憲法本文「具有根本政治決斷意義」的條文。他認為，「除非真的能如二元民主論者所設想的大規模審議式民主的動員」，否則這種「準制憲」的模式未必能夠成功。參見蕭高彥，〈共和主義與臺灣的憲法政治〉，《西方共和主義思想史論》，台北：聯經出版公司，頁410–411、404–406，2013。另外，請參見張文貞，〈公民複決修憲在當代憲政主義上的意涵〉，《台灣民主季刊》，第三卷第二期，頁87–118，2006。

[11] 在蕭高彥的分析中，李登輝執政後期提出的「兩國論」其實是在論證1991年的修憲已經造成「中華民國憲法所預設的制憲主體同一性之變更」。他認為這種「憲法革命論」主要是為了「證立未來持續修憲乃至在1991年構成（或重構）的制憲主體（國民或民族），並鋪下了未來國民主權行使的基礎。」參見蕭高彥，〈共和主義與臺灣的憲法政治〉，《西方共和主義思想史論》，台北：聯經出版公司，頁402–3，2013。另請參見黃昭元編，《兩國論與台灣國家定位》，台北：新學林，2000。