量刑理論之研究

梁家昊
梁家昊
Sep 9, 2018 · 13 min read

壹、 前言

民眾對於司法的信賴度長期偏低,究其原因,量刑失當,是其中的一個關鍵點,一時失慮,致罹刑典的犯罪行為人,最關注的議題也在於刑度,其對於其所為之行為究竟具體該當刑法上之何罪名,重視程度常不如刑度之加減。

是以,量刑妥適與否一直是刑罰權能否獲得實現的重要關鍵因素,然而,我國實務判決通常以甚大之篇幅糾結於成立何種罪名,惟於量刑部分所為之闡述,卻常常含糊帶過,此種粗糙化的量刑闡述,常常使此最受行為人及民眾重視的部分,被寫得跟作文一樣,遭致最後所得刑度之結論可檢證性大幅降低,此結果不僅妨害上級審審查原審量刑有無失當,亦使立法者原欲透過刑罰之施加使受規範人得知法與不法之界線,並進而自我改進之溝通功能,遭到嚴重削弱。

承上,若欲重構量刑應有之溝通功能,當有將量刑予以精緻化的必要,又因通說認為刑罰目的為量刑的指導原則,是以,研究量刑之前,必然須先探討當代刑罰目的究竟為何。又探究完刑罰目的後,可以得出刑罰目的間常處於一種拉扯與衝突之狀態,就此,應以如何之方式,將此等目的互相協調,即屬關鍵點,德國學說因而自刑罰目的理論中發展出所謂的「量刑理論」(Strafzumessungstheorien),在具體的量刑理論之中,德國學說也慢慢發展出所謂的量刑步驟,所謂的量刑步驟,即是就不同個案與犯罪類型,應循如何之思考邏輯,得出最後的刑度結果。

凡此,「刑罰目的」、「量刑理論」以及「刑罰步驟」均是我國現有文獻中,較為缺乏之部分,然若欲精緻化我國量刑,則系爭議題皆有予以介述的必要,故本文將以德國法為基準,探討我國建立量刑步驟之可能性,並藉由此種程序重構刑罰溝通功能,以強化行為人及社會大眾之法意識,並適當的填補被害人及社會大眾的法感情,將行為人之矯正前移至司法程序中予以強化。

貳、 研究動機與焦點問題

對於犯罪的評價,大體上可以分別為兩大類,一是行為人的行為究竟該當刑法上何種罪名,另一則是該被該當的罪名,究竟應該處以如何的刑度才適當,也就是刑法上所謂的「犯罪論」與「刑罰論」。當一個不法行為發生時,首先會先經過犯罪論的檢討,討論該不法行究竟應成立刑法上何種罪名,就此,為使相同不法行為之罪名評價具有可預測性,德國學說發展出具體之犯罪審查體系,此亦被我國學者以及實務所大量引進與接受,有學者甚至認為若沒有按照此基本思考套路的案例解析方法,容易把案例解析寫的跟作文一樣,每一篇會有不同的結構安排,自然也會阻礙推論過程的可檢證性,進而降低結論的說服強度,甚至可能無法達到真正的公平。

相對於犯罪論而言,刑罰論中最為重要的「量刑」(Strafzumessung)被德國學說認為是一個評價的裁量行為(Ermessenakt),在結構上是一種法的應用,相關的國內學說亦是如此認為,是以,量刑既然與罪名評價同樣均為法律適用,理所當然應與犯罪罪名評價一樣,該具有一個嚴謹的檢證過程,然而,實際檢視國內實務刑事判決上對於刑度裁量部分之論述,常常是含糊其辭,未見具體之檢證程序。

於此有疑問的是,對於犯罪行為人較為重視,通常也是普羅大眾關注焦點的量刑過程,卻完全沒有一個與犯罪論同樣嚴謹的檢證過程,是否是一個合理現象?而迄今實務為裁量時,究竟是如何思考而得出主文上所示之刑度?是否是法官單憑個人主觀「大約或大概或差不多」的主觀推斷來推估被告的最後刑度?此種含糊其辭的說法,是否降低了行為人、社會大眾及被害人對於判決的信賴度?上級審法院有無可能僅憑此種含糊其詞的論證程序檢視下級審法院有無裁量濫用?

懷著如斯疑問,希冀能藉由依序探討:(1)刑罰應具備之功能究竟為何?(2)妥適之量刑會達成如何之效益?於現行司法矯正與犯罪防治是否有正相關?(3)若量刑對於犯罪矯治及守法觀念之重構均有助益,那量刑是否亦應如犯罪論般建立嚴謹之審查體系?(4)若欲建立審查體系,應如何建構?理論基礎又是如何?等事項,逐步探討我國實務建構量刑檢證體系之益處、可能性及其方法。

參、 從刑罰目的到量刑步驟

德國學說對於量刑步驟的思維邏輯,係建基於刑罰目的與量刑理論之上,是以於此先就刑罰目的與量刑理論之為概括之介紹,方得以得出量刑步驟具體建構之方法。

一、 刑罰目的論

(一) 應報理論(Die Vergeltungstheorie)

該理論認為「刑罰」是平衡不法行為的報應,故「刑罰」必須獨立於任何功利的目的之外,是以,縱使刑罰的行使,有可能發生預防他人不敢犯罪的效果,這亦非刑罰的本質,而僅僅只是一種隨應報而來的反射效果,又因刑罰與行為人之不法行為須互相呼應,所以犯罪與刑罰必須具有等價關係,由此關係所衍生的一個原則即「罪責原則」。該原則的優點在於提供一個社會心理的印象效力,而且提供了刑度的範圍,雖然這個範圍不能以數學方法來精確認定,但透過法定的量刑規定以及量刑學理,至少可以得到一個還算可以計算的計算的刑罰範圍,此即所謂的罪刑相當。

(二) 消極的一般預防理論(Negative Generalprävention)

該理論認為刑罰之目的在於對潛在的犯罪人產生心理障礙,以嚇阻可能發生的犯罪,其係以功利論為出發點,認為法律所附之制裁,本身亦為一種惡害,以法律制裁不法行為,無非以惡害制止惡害,兩害相權取其輕。犯罪是危害共同體的行為,主張刑罰之程度依犯罪性質、影響、環境、動機以及損害程度而訂;刑罰的輕重,應以社會功利為斷,不得過輕或過重。

(三) 積極的一般預防理論(Positive Generalprävention)

該理論認為藉由刑罰的貫徹,法律規範將在民眾意識上產生內化,使人民信賴法律秩序存在的效力及其不可破壞性,形成正面的、整合的一般預防。

(四) 個別預防理論(Die Theorie der Spezialprävention)

該理論主要係針對個別的犯罪行為人,該理論亦如同一般預防理論可分成積極面與消極面,其積極面在於對具體個案的犯罪人施以矯治,使其不再犯罪,能夠回到社會與他人再過共同的生活,消極面則強調刑罰應具有使犯人與社會隔離之效果,進而保護社會免於受到他的侵害,以及嚇阻行為人為進一步的犯行。

(五) 應報的綜合理論(Die vergeltende Vereinigungstheorie)

該理論認為應報、個別預防以及一般預防應該都是該同時被追求的目的,然而應報目的在考量的比重上,應凌駕於其他目的之上。

(六) 預防的綜合理論(Die preventive Vereinigungstheorie)

該理論認為刑罰的目的僅可以是預防的性質,該說認為個別預防以及一般預等目的具有同等的重要性,然而此理論亦認為個別預防的目的與一般預防的目的不必然要同時被追求,在認定行為人沒有再犯危險時,可以承認於此的制裁僅僅承擔了刑罰的一般預防成分。另外必須說明的是該說承認個別預防理論與一般預防理論在某種程度上會導致不同的結果,在這個時候,個別預防理論會凌駕於一般預防理論上,然而縱使基於個別預防目的而緩和了刑罰的嚴峻程度,但這樣一個被緩和的刑罰仍應該發揮一般預防的作用,也就是說只有當一般預防的最小需要仍然被滿足時才應給予個別預防優先地位。該說認為這是因為刑罰的公信力不允因為個別預防的作用而被大大的削弱,以至於制裁在居民中不再被認真看待,蓋因若然如此,這將動搖國民對於法秩序的信任。

二、 量刑理論

承上,基於不同的刑罰目的觀,可能會使刑罰的最終結果產生完全相反的結果;然而通說認為綜合理論所採的刑罰目的觀是最適恰的,亦即通說認為應報及預防都應兼顧,那麼目的與目的間必然會有衝突,是以如何解決目的觀間的衝突,即為重要的環軸,對此,德國學說發展出量刑理論,試圖以不同的方法調和目的間的衝突。

(一) 裁量空間理論(Spielraumtheorie/Sculdrahmentheorie)

該理論脫胎於前述的「應報的綜合理論」認為法官在量刑前,必須就行為人具體的不法行為程度,決定一個「罪責」,而這個「罪責」應該要具體反應出刑罰程度的上限與下限,在此限度內都是適當的刑罰;確立刑罰的上下限之後,再透過個別預防和ㄧ般預防的考量,在限度內具體決定責任刑罰的量。

(二) 點罰理論(Punktstrafetheorie)

該說認為與行為人不法行為的罪責相對的刑罰應係明確確定且唯一的,亦即應該是一種點狀式的存在,刑罰無所謂的上下限;另外根據點罰理論的見解,量刑時也不能考慮預防觀點,因為絕對公正的刑罰係指行為人具體的特殊行為必須被定位在一個點之上,而沒有因為預防理論而使刑度有上下調整之可能。

(三) 階段值理論(Stellenwertheorie)

該理論認為在確立行為人刑罰時,應該分成兩個階段思考,在第一個階段,法官應先依應報目的觀確立行為人的罪責,再將此罪責轉換成刑罰的「量」,在第二個階段,法官再從刑罰的預防目的觀出發,思考應對於行為人施以何種形式的刑罰,並思考刑罰是否仍有執行之必要。

(四) 犯行比例理論(Lehre von der Tatproportionalität)

該理論認為行為的不法程度才是進行量行思考時的中心思想,行為人行為不法的程度應該根據「行為不法」與「結果不法」來做區分,所有有關行為人人格的情況都不應做考慮,預防的思想,根據這個理論也應該被排除在量刑的決定過程之外。

(五) 原點理論(Nullpunktlehren)

此理論認為法定的刑罰範圍之內,可以大致上將犯罪類型區分成三種情況,亦即(1)犯行嚴重的情況、(2)輕微的犯行情況以及(3)既不輕微也不嚴重的犯行情況。其中犯行嚴重的情況應被處以高度的刑罰,犯行輕微的情況應被處以輕微的刑罰,而既不輕微也不嚴重的犯行情況應被處以數學上刑罰範圍的中數(der mathematischen Mitte des Strafrahmens)。

(六)法官評價一致的遵循(Die Orientierung am richterlichen Wertungskonsens)

此理論認為法院實務為圖減少不同個案中量刑的歧異,通常會透過與其他相類似的前案判決所為之刑度對比來減少自身出現量刑歧異的評價危險,亦即遵循自己經手過或同事經手過的前案判決習慣,而通常如此的習慣可以藉由統計來得知。

(七)社會形塑行為理論(Die Theorie vom sozialen Gestaltungsakt)

該理論認為,在罪責相當的刑罰範圍內僅存在一個唯一的且確定的點(Punkt),這個理論看似與點罰理論相類似,然而社會形塑行為理論認為且這個唯一確定存在的刑罰是法官有創造力的社會的活動所得出之結果(Das Resultat eines schöpferischen sozialen Aktes),該理論亦由此來自別於點罰理論。

(八)小結

基本上,德國學說上以裁量空間理論為量刑理論的通說,這個理論在某種程度上已經粗略隱含了量刑時的思考步驟應該是如何,然而卻還沒有細化。本研究因此基本上企圖在這樣的理論基礎上建構細緻的量刑步驟,因為本文初步認為刑罰應該具有「溝通功能」,而溝通的對象包含受判決人、一般社會大眾以及被害人,是以,刑罰的宣告應該要使受判決人透過刑罰的宣告知悉「法」與「不法」的界線,亦應使一般社會大眾透過刑罰的宣告知悉法的權威性以及有效性,更應使被害人的法感情受有填補,而此等目的應可透過量刑的步驟細緻化及具體化來達成。

四、量刑步驟

量刑理論的提出,在某種程度上已經帶有量刑應該循著如何的先後順序進行思考,但尚僅限於理論上的探討。對此,德國學說有以量刑理論為基礎,更具體的提出量刑時應該有的思考步驟為何。

(一)七步驟說:

此說為德國學者Meier所提出,所謂的七步驟即:一為刑罰目的的確認;二為查明行為人所犯罪名應適用之法定刑範圍;三為查明會影響量刑之重要相關事實;四為量刑相關事實應循的評價方向(Bewertungsrichtung)為何(也就是已被查明之量刑事實究竟應該要往加重或減輕方向傾斜的確定);五為在評價方向的確立後,權衡個別量刑因素的比重;六為最難的部分,即將權衡結果(Abwägungsergebnisses)的評價分屬於其所應屬的法定刑的範圍中,七為總結的全部考量(Abschliessende Gesamtbetrachtung) 。

(二)五步驟說:

此說為Bruns提出,其所認為五步驟之內容為:一為法定刑罰目的的擇定;二為查明重要的量刑事實;三為相關量刑事實評價方向的確立;四為量刑情狀相互間的權衡;五則為將相關的權衡結果轉換為絕對的數字(absolute Zahlen)。

(三)十一步驟說:

此為德國學者Streng所提出,十一步驟的內容為:一為在雙重評價禁止的原則下去調查量刑要素(Strafzumessungsmerkmale):二為中心要素(die zentralen Merkmale)的比重與權衡-也就是將個案歸屬於何種犯罪形式(Deliktstypus);三為根據透過中心要素所定義的犯行嚴重性將個案分配於不同法定刑的範圍-這裡所獲得的結果可能只是暫時的方向值(Orientierungswert)或罪責範圍;四為根據更進一步的案例要素去精準的說明刑罰範圍或罪責範圍-於此所獲得的結果可能是最終的罪責範圍;五為法定緩刑預測(Legalbewährungsprognose)的說明;六為案例相關的刑罰目的的確立以及由此目的所應有的具體的預防措施(Präventionsmassnahmen);七為權衡所有與案例相關之預防必要性的比重;八為在罪責相當的範圍內藉由預防總結(Präventionsbilanz)的觀察以形成暫時性的最終刑罰範圍(Endstrafmasses);九為確立最合適行為人的刑罰方式,若有必要,則搭配不同刑罰予以綜合行使;十為確定刑度;最後則是量刑決定的建立 。

(四)三步驟說:

此為德國聯邦法院所採,其內容為:一為法定刑的確定;二為犯罪行為在刑罰範圍中的歸類(Die Einordnung der Tat in den Strafrahmen);三為預防思想的考量。

五、結論

對於我國目前的量刑研究,大多將研究重心擺放在客觀刑度的確定,然這種做法終究有一定程度的瑕疵與問題,因為人類認知能力的極限性,對於絕對正確刑度的探求是永遠達不到的夢想,至少現階段是如此;而且目前對於量刑法制的比較法研究,也大多缺乏德國方面的觀察,但有趣的是,我國刑法的犯罪論卻大多取法德國,何以在刑罰論上有所不同,令人匪夷所思,在此,本文希望以有限的外語能力,將德國目前對於量刑法制的研究予以引介,而以刑罰目的理論中的綜合理論為出發點,支持在其上所建立裁量空間理論,進而建立一套可資遵循的量刑思維,雖然仍舊無法終極的達到刑度的客觀確定,卻可在一定程度上確保法官的量刑思維不致紊亂與恣意,亦可增加上級審法院對於下級審法院量刑的審查可能性,當然不可否認的是裁量空間理論仍舊有他的不足之處,但卻也是現階段最為客觀公正可採的理論基礎。

梁家昊

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梁家昊

一個喜歡讀書、研究、做學問的法律人