「這不是仙人跳？！當我遇上商標曱甴怎麼辦…？」（上）

設計對白：來查水表囉～（圖片：guerra de vietnam soldados）

新聞：【全文】劣品鏡框設局 商標蟑螂全台爬

核心問題：假設你是這些眼鏡行小賣店，碰到這種飛來橫禍，究竟要「求和」還是要「戰」？這恐怕是最困難的問題了。
求和，迅速賠錢了事，但商標法有刑事責任，且是公訴罪（雖然刑責不重），身為被告，談判壓力很大。要戰，九死一生地力拼無罪，或想說至少把刑事責任打掉，到民事訴訟再來對等談判，但又怕訴訟的未知結果。

是說，上面不是用喊地就結束了，背後其實有著很深入的法律分析，只有在精準地把各項因素都彙整後，最終方案才有參考價值。

這個「才次郎」的商標蟑螂案件，站在被勒索的商家角度，應該有很多可以防禦的思考角度。那我們就從律師的觀點來看看，整個事件從刑事到附帶民事，再到獨立民事訴訟的進展及可能情況。

開始了。

Part 1.有一天，警方突然上門查水表（搜索）…

1. 告訴人提起商標刑事告訴後，此類智財刑事案件基本上由保二（內政部警政署保安警察第二總隊）處理、協助偵查，此時就處於偵查程序了。
2. 檢警認為有搜索必要時，會聲請法院開搜索票，並進行後續搜索程序。
3. 搜索無法事前知悉及預防。碰到警察突然搜索時，基本上就是確認搜索程序是否合法（例如，有無搜索票，及記載事項是否正確），就合法搜索宜配合。而保二（警察）現場如有扣到犯罪物，會出具「扣押物品收據」，並製作「搜索及扣押筆錄」。請注意，要在確認後（特別是扣押的品項及數量，這會涉及到後續損害賠償的計算）再簽名。
4. 碰到搜索，表示檢警初步認有一定犯罪嫌疑，此時建議趕快找律師研議之後處理策略，因為程序已經開始了，後續還會要做筆錄；有律師在，有利案情掌握與即時處理。
5. 延伸問題：搜索時，自己事中或事後主動提交的犯罪物品，是否也屬於這裡的查獲商品呢？

Part 2. 刑事偵查程序，怎麼防守？（回到刑事偵查程序，來看看如何答辯及防禦思路）

1. 告訴人主張的商標權為何？以本案而言，陳紹銘在2017年時，於我國有效地在眼鏡等商品類別註冊了「SAIJIRO才次郎」商標（註冊號：01826283、01832668）。因此，其自得以商標權人的身分行使權利。（至於該商標權有無問題，留待後述）
2. 被告涉違反商標法行為是什麼？商標的刑事犯罪行為，規定於商標法§95~97條。以本案而言，由於眼鏡行並非自行生產製造仿冒商品，而是批貨販售，因此涉及的是「明知為仿品而販賣」之犯罪行為（商§97，註1）
3. 被告是否會構成上述犯罪？
   （1）大家應該很納悶，什麼是「明知為仿品而販賣」的犯罪？沒錯，該犯罪構成要件，要求行為人「主觀上明知」為侵權產品，卻仍為販售、及相關持有陳列等行為。但本案眼鏡行（老闆）主觀上，應有很大可能「並非明知」該眼鏡是仿品，因此主觀非明知、亦無侵權故意。這並非無的放矢或臆測，而是因為該「才次郎」品牌本身在我國並非知名、且供應商（同夥）強調是拍賣廠貨等。相對地，如果今天販賣的是雷朋、Gucci、LV等著名品牌的仿品，老闆要抗辯本身不知該仿品，可能就比較說不過去。
   （2）附帶一提，上面所謂的「主觀明知」，要由檢察官來舉證。而且，商標法的刑事犯罪都只處罰故意犯，不及於過失。因此，只要檢察官無法明確證明被告具有犯罪故意或明知，以罪疑唯輕原則，即應為不起訴處分。
   （3）另外，可以嘗試的是，該商標有無效事由（後面會講到的惡意搶註），請檢察官認定，或聲請調查證據請檢察官詢問智慧局對此表示意見，並以此作為不起訴處分的基礎。（答辯理由多多益善）
4. 小結：刑事部分，其實應有一定機會可拼到不起訴處分。既然有此判斷，當然在告訴人勒索和解一事上，就可以更保留，不用被牽著走。
5. 延伸問題：
   （1）這樣取得得證據能使用嗎？有無私人違法取證問題？
   （2）商標權人有無構成誣告可能（刑§169，註2）？

Part 3. 刑事竟然被起訴了，後續怎麼辦？

1. 假設不幸被檢察官起訴了（商§97），後續該如何處理？先說，起訴原因千百種，也不代表就一定確定犯罪，也不表示我們一定就是壞人，但建議趕快尋求專業法律服務，因為風險離我們愈來愈近了。
2. 起訴後，基本上很可能會變成兩個案件：「刑事訴訟」本身，及「附帶的民事訴訟」求償。下面段落先說明刑事審理部分，再於part 4.說明附帶民事訴訟得處理。
3. 刑事審理：（先說結論：繼續拼無罪）
   （1）繼續主張主觀上並非明知，欠缺故意（此同上述偵查的說明）（2）另外有一個很有趣的點，可以另闢戰場：主張該商標具有法定不得註冊事由，應屬於「無效」的商標，因此行為人當然「不能行使商標權」。這非常值得討論：
   a. 核心概念：雖然是智慧局審查通過的商標，有著形式上的權利，但也不表示法院就要受到智慧局拘束，法院依法獨立審判，仍然能夠有不同的見解及看法。
   b. 有什麼「法定不得註冊事由」？我國商標法同樣禁止惡意搶註，本案告訴人因為是預謀夥同勒索而先註冊商標、且是同業，有構成惡意搶註禁止可能。（商§30第1項12款，註3），請點此：日本才次郎
   c. 惡意搶註商標是什麼？請看智慧局的說明：https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=284927&ctNode=7078&mp=1
   d. 這樣的話，是否需另外向智慧局提商標的「評定」程序？答案是「不用」的，地院和智財法院在審理案件時，如被告有提出此類抗辯（補充：不論是民事訴訟或刑事訴訟），法院可就相關事證自為判斷該商標有無效，不需因此而停止訴訟或審理程序，也不需當事人另提行政程序。（智審§16、智審§23、智審§30，註4）
   e. 過往也確實有商標權人向提起刑事告訴，檢察官並依法起訴被告後，但法院認定商標權人的商標具有不得註冊事由，因此不得主張被告侵害其商標專用權，判決被告無罪確定的案例（臺灣臺北地方法院102年度智易字第65號刑事判決、智慧財產法院104年度刑智上易字第15號刑事判決，註5）。
   （3）延伸問題：無罪後，該扣留商品能否要求返還？

鏡週刊，新聞影片

Part 4. 附帶民事訴訟求償的處理？（先說結論，盡力防守刑事訴訟程序，刑事無罪，附民的部分就會駁回）

1. 被告刑事犯罪被起訴後，告訴人就可依法提起附帶民事訴訟（刑訴§488，註6），而不須繳納民事訴訟的裁判費，相當有利。
2. 但既然叫做附帶，而享有上述優點，基於一體性，如果刑事審理被認定無罪時，則附帶民事訴訟，如果沒有移轉到民事庭（要繳納裁判費，和獨立民事訴訟一樣），依法就會跟著被駁回（刑訴§503、智審§27，註7）。
3. 我國商標法和著作權法，在法律責任的設定上，都是「刑事較民事責任來得嚴格」，本案刑事責任既然比較不容易構成，而刑事守住了，附帶民事部分又跟著會被駁回，當然要在刑事程序下功夫。
4. 因此，這裡比較有效的作法是，努力在刑事審理程序中，強調上述理由，一拼無罪。

延伸問題：ㄎㄎ，附民被駁回之後，商標權人可不可以又另外單獨提一次民事告訴呢？（這個問題下篇會說明）

註解
註1：商標法§97：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」

註2：刑法§169：「意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。」

註3：商標法§30第1項12款：「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」

註4：智慧財產案件審理法§16：「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。」、智審23：「智慧財產法院組織法第三條第二款前段、第四款所定刑事案件之起訴，應向管轄之地方法院為之。檢察官聲請以簡易判決處刑者，亦同。」、智審30：「第八條第一項、第十一條至第十五條、第十六條第一項規定，於審理第二十三條案件或其附帶民事訴訟時，準用之。」

註5：該判決理由摘錄：「…綜上所述，告訴人註冊如附表編號10所載商標、指定使用於「衣服，胸罩，束褲，束腹內衣，束腰，「罩杯，內衣，內褲，緊身褡，馬甲」等商品，既有應撤銷商標登記之事由存在，而瑪麗蓮公司所生產製造「V1彈力」、「S1超纖」、「K1超纖」系列之調整型塑身內衣係屬束腹內衣、內衣類之商品，均在告訴人前開商標應撤銷商標登記之範圍內，告訴人自不得主張瑪麗蓮公司之代表人即本案被告侵害其商標專用權。」

註6：刑事訴訟法§488：提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。

註7，刑事訴訟法503：刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。智慧財產案件審理法§27：審理第二十三條案件之附帶民事訴訟，認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理者，應以判決駁回之；其刑事訴訟經裁定駁回者，應以裁定駁回原告之訴。