Flavia, os trechos indicados nos termos de uso não são necessariamente incompatíveis com a afirmação de que eles não tem acesso aos dados.

Existem formas de identificar conteúdo conhecido (ex: algum conteúdo protegido por copyright, que é a que os termos de uso se referem) em meio a conteúdo protegido inclusive por criptografia. Só que estes métodos só servem para conteúdo conhecido, não permitem identificar conteúdo “aleatório” (ex: mensagens de texto diversas, ou mesmo um conteúdo protegido por copyright, mas que tenha sido reprocessado de forma a alterar sua “impressão digital” e não ser mais reconhecido).

Um caso clássico é o do Dropbox: http://www.wired.co.uk/news/archive/2014-03/31/dropbox-dmca-position

É perfeitamente possível (não sei se é o caso, apenas sei que é possível) que o Whatsapp tenha sistemas similares, que permitam que eles identifiquem conteúdos específicos com “impressão digital conhecida” que circulem na sua rede, mas ainda assim realmente e efetivamente não tenham como identificar e fornecer as mensagens em geral que passam ou passaram criptografadas pela mesma rede.

No mais, concordo que se é este o caso, seria mais simples explicar, ao invés de simplesmente recusar-se a obedecer por manobras de tentar livrar-se da óbvia responsabilidade. Eventualmente a motivação pode ser mais nobre, como a recusa ser em nome da “liberdade”, acima da inviabilidade técnica, mas ainda assim não é essa a estratégia adotada.

Mas voltando à alegação de inviabilidade, uma dúvida: a quem cabe o ônus da prova? Ao Facebook provar que não é possível entregar a mensagem, ou ao judiciário nomear perito que prove que é possível (e aí sim, o Facebook de provar que o perito está errado)? Tenho minhas dúvidas, mas no meu fraco entendimento do processo legal me parece que o segundo é mais razoável…