PRESENTA ESCRITO COMO “AMIGO DEL TRIBUNAL”

Señor Juez:

Daniel Omar Malnatti, abogado, con domicilio constituido en la calle de esta Ciudad en los autos caratulados: “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y otros C/ Cámara de Diputados y otros (Causa 1774/2015)”, me presento a V.S. y respetuosamente digo:

I OBJETO

Que vengo a presentar un escrito como “Amigo del Tribunal” a los fines de argumentar en apoyo al pedido de las Ong que iniciaron este proceso de amparo tendiente a que el Congreso cumpla con su mandato constitucional y nombre al Defensor del Pueblo de la Nación.

II ADMISIBILIDAD FORMAL

Que si bien el presente memorial de “amigo del tribunal” no está reglamentado en la legislación procesal nacional respecto de los tribunales ordinarios, vengo a argumentar que existen sólidas razones que abonan su admisibilidad en cuestiones socialmente sensibles como resulta el caso de autos.

La defensa y protección de los derechos humanos y la operatividad de los organismos que tienen el mandato de velar por ellos es un tema que involucra en forma profunda a todos los estamentos de la sociedad. Al respecto, se ha dicho que “la posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos públicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuación del Poder Judicial .”

Considero, en este mismo sentido, que la admisión del “amicus curiae” sólo puede generar resultados positivos para una causa como la presente. No solo aporta opiniones, datos, y argumentos que pueden resultar beneficiosos para la resolución de la causa sino que, además, ayuda a darle carácter público a los argumentos empleados en un tema en donde el debate ciudadano resulta necesario e impostergable.

Es por eso que se ha dicho que: “La falta de previsión normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en tanto constituye un medio procedimental no prohibido en ejercicio de la libertad de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades y del reforzamiento del principio republicano de gobierno.”`

En este mismo entendimiento la Corte Suprema de Justicia ha sido una activa impulsora de este instrumento que abre a la participación ciudadana en la administración de justicia. En la Acordada 7/13 cuenta entre los propósitos del “amicus” pluralizar y enriquecer el debate constitucional así como “fortalecer la legitimación de las decisiones jurisdiccionales dictadas por esta Corte Suprema en cuestiones de trascendencia institucional”.

A su vez la Corte en su Acordada 28/04 ha remarcado que “el Tribunal vio apropiado que, en la causas en trámite ante sus estrados y en las que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público se autorice a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes…”

La admisión del “amicus curiae” en causas de trascendencia institucional va en línea con la tradición de las creaciones de la jurisprudencia argentina como en los casos Sri, Kot o Ekmekdjian, en las que los tribunales apuntalaron en forma pretoriana la defensa de los derechos y garantías fundamentales.

Pero no se trata sólo de una creación jurisprudencial. Esta institución ha sido incorporada en varios supuestos a nuestro derecho. Valga como ejemplo la siguiente enumeración:

- El artículo 22 de la ley 402 de Procedimientos ante el Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regula expresamente la institución del “amicus curiae” donde dice: “Cualquier persona puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso hasta (10) días antes de la fecha de celebración de la audiencia. Su participación se limita a expresar una opinión fundamentada sobre el tema en debate….”

- El artículo 7 de la ley 24.488 sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados Extranjeros establece que “(…) el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto del hecho o derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter de amigo del Tribunal”.

- El Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos prevé, en su art. 44.3, la posibilidad de presentarse en calidad de “amicus curiae” ante dicho tribunal, siendo este un argumento más para la implementación efectiva de este instituto en nuestro derecho, toda vez que el artículo 75 inc 22 de la Constitución Nacional le otorga jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

III HECHOS Y CONSECUENCIAS

Ya pasaron casi seis años desde el 23 de abril de 2009, fecha en que Eduardo Mondino, el último Defensor renunció a su cargo para presentarse como candidato a senador por la provincia de Córdoba. Desde ese día hasta hoy, el Congreso no hizo nada para nombrar un reemplazante a pesar que el artículo 86 de la Constitución Nacional dice claramente en su segundo párrafo que: “… (el Defensor del Pueblo) es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras…”.

Durante todo estos años los ciudadanos sufrimos por la ausencia de un funcionario cuyo trabajo fue diseñado por la Constitución para la protección de nuestros derechos. Pero el mencionado daño a la ciudadanía y las instituciones no es sólo actual, sino que se proyecta en el futuro.

Junto con la indefensión a la que se somete a la ciudadanía, la falta de designación del Defensor por parte del Congreso de la Nación genera la paulatina e irremediable pérdida de confianza de la sociedad en las instituciones. Esta situación se da porque el Congreso, no sólo frena en forma indefinida su nombramiento, sino que además paralizó el organismo, lo devaluó y lo convirtió en irrelevante a la vista de los ciudadanos, (todo ello de acuerdo a los datos que presentaremos más adelante.) De ésta manera está provocando una regresión cultural muy profunda.

El manejo es perverso. Seis años de inacción es plazo suficiente para persuadirnos que el poder político no tiene el más mínimo interés en cumplir la Constitución y darle a la sociedad el Defensor del Pueblo que le debe. Una Comisión Bicameral Permanente formada por oficialistas y opositores en partes iguales es la encargada de presentar de uno a tres candidatos para el puesto. El procedimiento se completa con la designación del Defensor con el voto de los dos tercios de ambas Cámaras.

Estos seis años en los que el Congreso no cumplió con su tarea tienen una explicación perturbadora: ni los oficialistas quieren ser controlados ni los opositores quieren que los controlen en el futuro en caso de que -como creen- ganen las próximas elecciones.

Como el Congreso nunca designó al reemplazante de Mondino, el Defensor Adjunto se hizo cargo de la institución. Según la ley, este reemplazo sólo puede ser ejercido en forma “provisoria”. Pero los legisladores violaron el mandato legal y constitucional que ordena la designación del titular y no hicieron nada. No se trata de una inocente distracción, sino todo lo contrario: parece parte de una estrategia que apunta a invalidar a los organismos de control en el país.

En el caso de la la Defensoría del Pueblo el daño es muy grande, porque es una institución fundamental de la democracia. La Constitución Nacional le encomienda en su artículo 86 la protección de los derechos humanos y demás garantías y el control de la administración pública. Pero por detrás de todo este trabajo corre el ideal de acercar el poder al pueblo, establecer un puente entre el administrador y el administrado. En una dimensión más humana, la Defensoría representa una entidad capaz de recibir y “escuchar” las necesidades de la población.

Los Derechos Humanos por los que vela el Defensor son el derecho actual a vivir como seres humanos. Salud, seguridad, agua, medio ambiente, vivienda digna, transporte, no discriminación, derechos de niños, las mujeres, los ancianos y -en especial- de los más vulnerables. Es por eso que se necesita un defensor hoy. Y no cualquier funcionario: debe ser una persona independiente, ética y proactiva que honre la alta dignidad del cargo.

Lamentablemente, en estos años en los que no hubo Defensor Titular, la actividad de la institución cayó en forma abrupta. De acuerdo al informe que presentó Poder Ciudadano, ADC y ACIJ ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington, entre 2005 y 2009 (años en que hubo a cargo un Defensor Titular, se tramitaron 53 causas (entre juicios iniciados, presentaciones como “Amicus Curiae” y como citada como tercero), entre 2009 y 2013 (mientras estuvo a cargo del Defensor Adjunto) se iniciaron apenas 3 causas y durante 2014, (año que estuvo a cargo del Secretario General) no se inició ninguna causa.

Otro de los indicadores para medir el nivel de actividad del organismo son sus “resoluciones”. Éstas consisten consisten en exhortos y recomendaciones a organismos públicos o particulares, así como decisiones de organización interna. Aquí también la caída es estrepitosa. Mientras en el primer semestre de 2009 (último año de ejercicio de Mondino) se emitieron 147 resoluciones, en el mismo período de 2013 apenas hubo 58.

Agrava este panorama el hecho de que en estos últimos años la Defensoría también desapareció del debate público y dejó de ser referente en la defensa y promoción de derechos. Prueba de ello es que mientras en 2009 la actividad del organismo cosechó 123 menciones en los tres diarios más importantes del país, en 2014 apenas 21 notas que la nombraron. A su vez, la mayoría de esas escasas apariciones no fueron precisamente por sus logros y no -justamente-, por los problemas derivados de la falta de designación de su titular.

Pero no se trata sólo de números. En estos años de baja o nula actividad la Defensoría no intervino casos emblemáticos que requerían su participación como la Tragedia de Once (en donde murieron 51 personas y 676 resultaron heridas), ni en los episodios en Catamarca y Santiago del Estero en donde se aplicó la polémica “ley antiterrorista”, ni en el conflictos en donde las comunidades mapuches en Vaca Muerta o de los Qom en Formosa necesitaron de su socorro.

El debilitamiento al que está siendo sometida esta institución llegó a su punto más alto el 13 de diciembre de 2013. Ese día, el organismo quedó acéfalo -sin titular y sin suplente- ya que venció el mandato del Defensor Adjunto. Las circunstancias derivadas de este nuevo golpe se reflejan en las estadísticas: la actividad de la Defensoría durante el año siguiente (2014) cayó un 88 por ciento comparada con 2009, lo que representa una parálisis casi total.

Ante la acefalía, el Presidente de la Comisión Bicameral y los Presidentes de los Bloques del Frente para la Victoria y la Unión Cívica Radical firmaron una “autorización” para que el cargo de Defensor del Pueblo sea cubierto por un funcionario administrativo. De esta forma, un cargo instituido por la Constitución Nacional y que requiere que para su nombramiento dos terceras partes de ambas Cámaras del Congreso, quedó a cargo de un mero empleado de la burocracia pública.

Desde la firma de esta resolución de la Comisión Bicameral, el Secretario General de la Defensoría ejerce las “atribuciones propias establecidas por la ley” hasta tanto se designe al Defensor. El texto es ambiguo y vago, pero sin mucha dificultad podemos concluir que la persona a cargo en este momento de la Defensoría tiene muy poco margen de acción: sólo puede ejecutar actos de administración y conservación.

Si, por ejemplo, surge la necesidad de iniciar un juicio para obtener un medicamento urgente para un niño, o si se está produciendo un daño irremediable al medio ambiente, o si se violan los derechos de una persona con discapacidad, el empleado que está a cargo de la Defensoría no está legitimado para iniciar una causa judicial. Esa situación también conlleva un perjuicio de alto impacto social: tampoco puede iniciar las acciones de incidencia colectivas previstas en el artículo 43 de la Constitución.

Frente a tal estrepitoso panorama, nadie en el campo político hizo nada. Esa actitud era de esperar por parte del Congreso: su decisión de no intervenir en la solución del problema durante tantos años dejó muy en claro lo poco que le importa sostener la actividad de la Defensoría. Pero tampoco la ciudadanía se interesó en el asunto ni salió a defenderla. Por eso volvemos sobre los daños colaterales: el debilitamiento de las instituciones. Ahí está la trampa: si la gente no las ve funcionando, sirviendo, las instituciones dejan de importar. A partir de ahí, también empieza a sufrir la República.

Si un mismo día cerraran sus puertas Poder Ciudadano, Greenpeace, Red Solidaria, ADC y FARN, la sociedad haría sonar todas sus alarmas. O, al menos, podríamos imaginar que alguien se preguntaría qué pasó. Algo peor viene ocurriendo desde hace años con la Defensoría del Pueblo, una organización con delegaciones en 17 provincias y un presupuesto mayor al de todas esas Ongs juntas. Sin embargo, la reacción social no es significativa.

El daño es grave. Los cuatro años que en forma “provisoria” la Defensoría estuvo a cargo de un adjunto limaron el margen de acción del organismo y su propia legitimidad. Ese es un hecho que, como vimos, se tradujo en la baja de su actividad. Pero la situación se agravó a partir de fines de 2013 cuando la institución empezó a ser presidida por el Secretario General.

La falta de legalidad y de legitimidad de éste funcionario, sumado a que tampoco cuenta con las garantías de indemnidad que tiene el Defensor Titular, lo convierten en un sustituto extremadamente permeable, dependiente y débil. Como la Defensoría es un órgano unipersonal, esta imagen negativa o nula se transmite a la Institución. De esta forma es que se produce aquí el doble el daño.

Por un lado, y esto ocurre hoy, la sociedad pierde la posibilidad de contar con una entidad que sea receptiva a sus necesidades y pueda ofrecerle una vía de solución pacífica a sus conflictos. Y por el otro lado (y aquí el golpe es a la República), que se haya arrastrado tan bajo a la Defensoría aleja a los ciudadanos de la idea de que el camino para avanzar en derechos es defender con vehemencia las Instituciones.

IV- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

La falta de designación del Defensor del Pueblo de la Nación que, de acuerdo a lo hasta ahora expresado, se está dando en la Argentina es violatoria de numerosa legislación nacional e internacional. A saber:

1. Violación de la legislación a nivel nacional.

1.1- Violación del Artículo 86 de la Constitución Nacional y ley 24.284

La Carta Magna establece en su artículo 86 la figura del Defensor del Pueblo como guardián de los derechos y garantías de los ciudadanos y controlador de las funciones administrativas, mientras que la ley 24.284 regula su funcionamiento. La falta de designación por parte del Congreso es violatoria de la ley y la Constitución.

El mencionado artículo 86 de la CN establece: “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos y garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de la funciones administrativas públicas”

1.2- Violación del Artículo 43 de la Constitución Nacional

La ausencia de Defensor del Pueblo afecta gravemente la defensa de los denominados derechos de Incidencia Colectiva. El mencionado incumplimiento es muy grave, ya que dicha protección constitucional fue dispuesta por el constituyente para proteger a los grupos más vulnerables. Su afectación compromete seriamente el Acceso a la Justicia de los grupos más desfavorecidos de la sociedad.

Al respecto el artículo 43 dice: “ (…) Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. (el subrayado es nuestro).”

2) Violación de la legislación a Nivel Internacional

De acuerdo a lo prescripto en los Tratados Internacionales que forman parte desde 1994 de la Constitución Nacional el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los Derechos Humanos reconocidos en la Carta Magna, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Convención sobre Derechos del Niño. Entre esas medidas está la obligación de nombrar al Defensor del Pueblo.

Al respecto, paso a enumerar la normativa internacional que la falta de designación conculca:

2.1 Violación del Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El mencionado artículo expresa que “Cada uno de los Estados Partes (…) se compromete a respetar y garantizar (…) los derechos reconocidos en el presente Pacto”. Esos derechos civiles y políticos deberían estar siendo protegidos por el Defensor del Pueblo. La falta de su nombramiento hace difícil su efectivización. Y es en en ese sentido que, podemos concluir, que el Estado está incumpliendo con el Pacto.

2.3 Violación del Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Se está inclumplendo con el referido artículo en la parte en que expresa que los Estados Parte se comprometen a “ (…) adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

2.4 Violación del artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño

En este caso el incumplimiento está relacionado con que la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados Parte a adoptar: “ (…) todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención”.

La inacción del Estado durante 6 años en la designación de un funcionario que tiene como misión proteger este tipo de derechos, representa una clara violación al mandato de la normativa internacional.

PETITORIO

Por todo lo expuesto a V.S. solicito:

1. Se tenga por presentado este escrito como “Amigo del Tribunal”.
2. Se declare formalmente admisible esta presentación y se la agregue a la presente causa.
3. Se tengan en cuenta las consideraciones aquí formuladas al momento de dictarse sentencia.

Proveer de conformidad,

SERA JUSTICIA