No todo es Ley Fintech, aguas con el artículo octavo transitorio y ojo con la captación bancaria

No todo servicio financiero requiere autorización. No todo servicio financiero prestado a través de plataformas tecnológicas o con acceso a Internet está en ámbito dela Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera o “Ley Fintech”. Ahora, conforme lo que circula en redes y a estas reformas al marco legal mexicano, fintech parece querer decir: regulaciones, gastos, autorizaciones y supervisión (y trato con supervisores). Sí, en el sentido estricto, lo es para varios participantes del sector financiero, pero no es una afirmación que pueda formularse sin análisis. Un excelente maestro no se cansaba de decirnos: hay que distinguir, siempre hay que distinguir. En esa línea, me parece hay algunas lecciones que estos meses de aplicación de la Ley Fintech ha dejado a los involucrados en el tema.

La primera: no toda plataforma financiera que haya operado algún modelo tecnológico previo a la entrada en vigor a la Ley Fintech se encuentra en el supuesto que le autorice a operar (ahora) un modelo de institución de financiamiento colectivo o de fondos de pago electrónico (con la condición de que en septiembre de este año presente su solicitud de autorización conforme al artículo octavo transitorio de la Ley Fintech). Eso lleva a un lugar pedegroso: qué ocurre con los negocios que caían en la definición de crowdfunding o de fondo de pago pero lo hacían de forma lateral y de manera limitada y que ahora quieren reavivar ese modelo. La respuesta es que dependerá de si pueden probar la existencia de esas operaciones y, en su caso, dar fecha cierta de ellas. Continuidad en el tiempo, previo y durante la entrada en vigor de la Ley Fintech. Salto mortal no permitido: si es eras crowdfunding y quieres hacer un wallet (hoy) ello no es legal conforme al artículo transitorio referido. La no retroactividad de la ley sólo protege derechos adquiridos. No bastará decir “yo ya era fintech desde antes”, argumentando que hay una etiqueta autoimpuesta o ganada en el gremio; lo anterior no siempre corresponde con las definiciones y tipos legales. Otro error: creer que usar una tecnología para prestar un servicio financiero obliga a buscar una autorización (fintech o de otro tipo); algunos que se llamaban fintech no requieren autorización en la práctica, pero por una mala asesoría piensan modificar la manera de operar. Ejemplos: SOFOMES que dispersan créditos mediante una plataforma tecnológica o participantes en redes de medios de disposición. Todo lo anterior viene de una simplificación del artículo octavo transitorio de la Ley Fintech. Para entrar en el transitorio es necesario (entre otros muchos detalles que no mencionaremos ahora) hacer un estudio de fondo de cada caso en particular. Cada elemento de la prestación (sobre todo el flujo del efectivo) es vital para dictaminar la actividad. No bastan las opiniones que mencionan “si mi cliente dice que el gato es negro por lo tanto mientras él diga que el gato es negro, opino que el gato es negro”. Eso no sirve. Hay que sacar al gato de la caja. Si el asesor, por ejemplo, no hace una valoración del número de operaciones, características, espaciamiento en el tiempo, documentación, términos u condiciones y, en general, búsqueda y revisión de medios de prueba para acreditar que se ha realizado -previo a marzo de 2018 y con posterioridad a esa fecha- alguna actividad ahora regulada por la Ley Fintech, de poco sirven en la práctica dichas opiniones. No basta creerse fintech para serlo. El regulador exigirá que se acrediten los elementos precisos para estar bajo dicho supuesto. Una opinión de la forma descrita no sólo es de poca utilidad, es francamente peligrosa si tomamos en cuenta las responsabilidades en que incurre quien opere de manera indebida.

Hay servicios que si bien no requieran una licencia o “están a salvo” de la Ley Fintech, necesitan de una aplicación cuidadosa para efecto, no sólo de evitar el supuesto de autorización “fintech”, sino para prevenir que se recaractericen como un delito financiero del que mucho se habla pero pocos conocen a detalle. Hablamos de intermediación bancaria, también definido en la ley como “servicio de banca y crédito”: consiste en la captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo (obligaciones de pago) directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados.

La ley considera que existe captación de recursos del público cuando: a) se solicite, ofrezca o promueva la obtención de fondos o recursos de persona indeterminada o mediante medios masivos de comunicación, o b) se obtengan o soliciten fondos o recursos de forma habitual o profesional.

Este servicio sólo puede prestarse por instituciones de banca múltiple o instituciones de banca de desarrollo.

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores (“CNBV”) está autorizada para nombrar un inspector y los auxiliares necesarios para que revisen la contabilidad y demás documentación de la negociación, empresa o establecimiento de la persona física o moral, a fin de verificar si efectivamente está realizando operaciones reguladas sin autorización y podrá ordenar la suspensión inmediata de operaciones o proceder a la clausura de la negociación, empresa o establecimiento de la persona física o moral de que se trate.

CNBV podrá imponer las siguientes sanciones en relación con el servicio de banca y crédito:

Multa dentro de un rango de 1,000 a 5,000 unidades de medida y actualización “UMA” (MX$84,490.00 a MX$422,450.00) a las personas morales y establecimientos distintos a los autorizados que en su nombre usen las palabras banco, crédito, ahorro, fiduciario u otras que expresen ideas semejantes en cualquier idioma, por las que pueda inferirse el ejercicio de la banca y del crédito.

Multa de 30,000 a 100,000 UMA (MX$2,534,700.00 a MX$84,490,000.00) a la persona que se organice u opere a efecto de captar recursos del público en el mercado nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, obligándose a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados.

Multa de 500 a 50,000 UMA (MX$42,245.00 a MX$4,224,500.00) a quien realice intermediación bancaria sin contar con la autorización correspondiente.

Asimismo, la realización de intermediación bancaria sin autorización da origen a una sanción de prisión de 7 a 15 años.

Nos estamos viendo cortos: hay otros delitos financieros relacionados, pero el espacio no nos da para su análisis.

Lo anterior tiene un mensaje importante: si bien el hecho de no entrar en la Ley Fintech es algo positivo o negativo dependiendo de cierto plan de negocio, esto no es suficiente para la estructuración legal de un servicio financiero. Es decir, hay que hacer, en cada circunstancia, un estudio a profundidad de elementos contenidos en las demás leyes financieras. Un ejemplo claro es el de los servicios prepagados (por ejemplo a través de tarjetas): si no se especifica adecuadamente la manera de manejar el dinero, no sólo corremos el riesgo de estar en un supuesto de fondo de pago electrónico, sino de estar cometiendo el delito de intermediación bancaria no autorizada. Otro puede ser el uso de fideicomisos para efecto de establecer esquemas de inversión para un proyecto que no se quiere subir a una institución de financiamiento colectivo, pero que claramente puede involucrar la Ley de Fondos de Inversión o la Ley del Mercado de Valores. Cierto: está el modelo novedoso como esa puerta de acceso que de manera amplia podrá permitir el desarrollo de esquemas situados en el área gris; el problema es que no deja de ser una alternativa que tiene costos que muchas starts ups no pueden asumir de entrada y que, en muchos casos, quizás no pueda aplicarse en proyectos con un componente innovador poco substantivo.

Hay una alternativa interesante para las fintechs (como se definen en la ley) que no desean obtener una autorización o que desean comenzar a operar sin haber estado en el transitorio citado, pero de eso hablaremos en otra ocasión.

eliseo@viteabogados.com

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Financial lawer based in Mexico City

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