A ação penal pública precisa considerar o lado social dos envolvidos

Por Antonio Henrique Graciano Suxberger, Promotor de Justiça do Distrito Federal

O país enfrenta um nítido quadro de superencarceramento. Os dados do sistema prisional desmentem, ao menos de forma quantitativa, a percepção de que o sistema de justiça criminal não pode ou não dá resposta aos crimes. Segundo dados de 2015 do Conselho Nacional de Justiça, atualmente, existem mais de 615 mil pessoas no sistema carcerário e um déficit de 244 mil vagas. Além disso, o número de prisões provisórias chega a quase 40% do total de prisões efetuadas, o que significa que algo não vai bem com o desenho da persecução penal.

Este é um cenário preocupante que requer um olhar sensível e responsável. Todas as unidades da federação estão superlotadas. Para se ter uma ideia da gravidade do problema, nos últimos dez anos, o número de presos no sistema carcerário praticamente dobrou, enquanto a população brasileira cresceu apenas 10%.

Esse aumento expressivo do encarceramento não significa que nosso sistema seja eficiente e confiável. Em verdade, encontra-se muito distante das mínimas expectativas esperadas dele. Há muitos questionamentos. Afinal, os crimes são apurados? Quando apurados, resultam em processos criminais válidos e regulares? Se os processos resultam em condenações, as penas são efetivamente cumpridas? É preciso cuidado ao fazer a relação de que, pela quantidade de prisões, o sistema vai mal. A razão é outra: prendemos mal.

O Brasil construiu seu sistema de persecução penal sob nítida inspiração dos ordenamentos dos países da Europa continental, principalmente Portugal, Espanha, Itália e Alemanha. Esse modelo pouco mudou desde a edição do Código de Processo Penal em 1941. Apesar de o Código já ter experimentado alterações em mais de cinquenta leis esparsas, as partes que cuidam da investigação criminal e do sistema recursal, por mais incrível que isso possa parecer, ainda são essencialmente idênticas ao que foi previsto à época do seu nascimento — num contexto de exceção, de nítida inspiração fascista e num país de conformação majoritariamente rural.

Diante disso, urge a necessidade de se implantar mudanças estruturais na persecução penal. A ausência de uma discussão madura sobre a oportunidade do exercício da ação penal pública é sentida por estudiosos do Direito Processual Penal e, principalmente, pelos “clientes” habituais do sistema de justiça criminal, os cidadãos.

A persecução penal brasileira apostou, em boa hora, na formalização de uma garantia institucional para a realização da persecução penal. O Ministério Público, que a Constituição de 1988 dotou de uma feição claramente comprometida com os ideais do Estado Democrático de Direito, titulariza com exclusividade o exercício da ação penal pública em juízo. Apesar do estabelecimento de uma instituição dotada de sofisticados mecanismos de controle interno, o processo penal pátrio seguiu um modelo de oficialidade que remonta à mais importante contribuição do modelo inquisitivo de processo penal. Trata-se do dogma da obrigatoriedade da ação penal pública.

A obrigatoriedade ou legalidade da ação penal pública é usualmente apresentada como um consectário da ideia de que a persecução penal é tema próprio dos órgãos de Estado. Se a persecução penal fica a cargo do Estado, e este se encontra vinculado a um regime de direito estrito, a consequência seria a ausência de um juízo de escolha, oportunidade ou discricionariedade na promoção da ação penal em juízo. Esse encadeamento de ideias merece ser revisitado.

A presença do Estado não implica necessariamente a imposição de que isso se faça em juízo por meio dessa ou daquela providência jurisdicional. A superação da compreensão dualista do Direito, que coloca de um lado o Direito público e do outro o privado, é exemplo disso. Temas como ambientalismo, desenvolvimentismo, proteção do consumidor, promoção da infância e da juventude, pleitos de igualdade material de gênero e outros são unicamente questões de Direito privado? Ou também público? Essa compreensão dualista reduz falsamente complexidades e bloqueia a construção de soluções e alternativas que considerem os contextos subjacentes aos problemas e a complexidade dos temas em jogo.

Se, por um lado, a obrigatoriedade da ação penal pública se justifica para evitar abusos na escolha do agente público, por outro, mostra que toda parcela de poder estatal observa a discricionariedade dos agentes responsáveis por sua implementação. Essa constatação vai desde o atendimento a um chamado de ocorrência por um policial militar até um caso mais grave que aguarda solução num dos escaninhos de Tribunal.

A obrigatoriedade da ação penal pública falhou fragorosamente na tutela dos valores que a justificaram historicamente. Ela não se presta a tutelar a obrigatoriedade nem a legalidade. O crime decorre de um fenômeno socialmente construído. Aquele que pretende entender minimamente o sistema de justiça criminal deve buscar compreender principalmente a forma como os órgãos funcionam e não se ater apenas à simples prescrição normativa. De nada adianta o preceito legal se ele carece de implementação e isso é tarefa dos órgãos do sistema de justiça criminal.

Se a obrigatoriedade seria a garantia de um sistema igualitário, a conformação do sistema brasileiro mostra claramente que o sistema atua de modo seletivo e cruel justamente em face daqueles que precisam de políticas de erradicação de desigualdades.

É fato: a persecução penal do Brasil é ultrapassada. Por exemplo, a lei que estabelece os programas, projetos e ações do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (PRONASCI) — Lei n. 11.530, de 2007 — diz que o enfoque deve ser o combate ao crime organizado. Essa legislação estabelece foco social, territorial e etário. Mas como concretizar essas diretrizes diante de um desenho organizacional que determina que tudo e todos devam ser levados a juízo? O programa de segurança pública frustra-se diante de uma persecução penal que opera de forma cega em relação aos seus destinatários.

Ressalta-se também que, com esse modelo de persecução penal adotado, existe uma frequente desconsideração da vítima. O PRONASCI é responsável por estabelecer políticas sociais e ações de proteção às vítimas, por intermédio de apoio psicológico, jurídico e social. Entretanto, ao determinar a realização da persecução penal contra tudo e todos, o Estado, sob a falsa premissa de que centraliza seus esforços na repressão ao crime de modo uniforme, fragiliza a promoção de políticas de acolhimento e recuperação das vítimas da criminalidade (em especial, da criminalidade violenta).

O exemplo de outros países torna ainda mais evidente a nossa necessidade de mudar. Há quase 30 anos, mais especificamente em setembro de 1987, o Comitê de Ministros do Conselho da Europa aprovou a Recomendação n. R (87) 18, que versa sobre a “simplificação da Justiça Criminal”. O Conselho, é bom lembrar, abrange pelo menos 28 países da União Europeia e, entre eles, estão aqueles que historicamente inspiraram a legislação brasileira (Itália, Espanha, Portugal, Alemanha). Após mencionar a pouca eficácia dos procedimentos penais em geral, o Conselho salientou que é preciso estabelecer a definição de prioridades na gestão da política criminal. A principal aposta do Conselho da Europa para isso foi a adoção do princípio da oportunidade da ação penal. A maior parte dos países, nos anos que se seguiram, adotou a sugestão.

O Brasil, contudo, carece de mudanças estruturais na sua persecução penal. A ausência de uma discussão madura e necessária sobre a oportunidade no exercício da ação penal pública é sentida não apenas pelos estudiosos do Direito Processual Penal, mas sobretudo pelos “clientes” habituais do sistema de justiça criminal.

Por isso, diversos órgãos e instituições internacionais têm destacado a necessidade de uma discussão mais séria, sob critérios democraticamente apresentados e sujeitos a um saudável accountability institucional. Os países desenvolvidos já debatem o “modo” de aprimoramento da oportunidade no exercício da ação penal pública. Por aqui, nós ainda não conseguimos nem discutir o “se” da adoção da oportunidade da ação penal. Vamos fazer isso?

* Os artigos publicados com assinatura não traduzem a opinião da Escola Superior do Ministério Público da União (ESMPU). Sua publicação obedece ao propósito de estimular o debate dos problemas brasileiros e mundiais e de refletir as diversas tendências do pensamento contemporâneo.