La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA”), América Latina y Acuerdos Globales (2018)

Rio de Janeiro, Brasil.

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA”), es una ley de los Estados Unidos promulgada hace 40 años (1977) que sanciona a individuos y entidades por pagos indebidos a funcionarios públicos extranjeros y a emisores de valores en los Estados Unidos que no prevengan o detecten pagos indebidos (1) en sus libros y registros, y/o (2) en sus sistemas de controles de contabilidad interna.

La ley FCPA puede dividirse en dos partes:

  1. Disposiciones Anti-Cohecho: prohíben ofrecer o dar “cualquier cosa de valor” a funcionarios públicos extranjeros, directa o indirectamente, para obtener una ventaja inapropiada, y
  2. Disposiciones Contables: requieren que los emisores preparen y mantengan libros, registros y cuentas (“books and records”), y desarrollen y mantengan sistemas de controles de contabilidad interna suficientes (“internal controls”) para prevenir o detectar pagos indebidos.

La ley FCPA es aplicable a la siguiente categoría de individuos y entidades:

  1. Consorcios Nacionales: individuos que sean ciudadanos o residentes de los Estados Unidos, y entidades de los Estados Unidos (y los funcionarios, directores, empleados, agentes y accionistas que actúen a nombre de dichas entidades).
  2. Emisores: todos los emisores de valores en los Estados Unidos, y los funcionarios, directores, empleados, agentes y accionistas que actúen a nombre del emisor.
  3. Juridicción Territorial: cualquier extranjero (persona que no sea un consorcio nacional o emisor) cuyas conductas en el territorio de los Estados Unidos encaucen un pago indebido. Las autoridades norteamericanas han interpretado esta jurisdicción de manera expansiva y es importante resaltar que se han aplicado sanciones sobre la base de contactos de minimis con los Estados Unidos. Por ejemplo, es suficiente “la realización de una llamada telefónica o el envío de un correo electrónico, mensaje de texto o fax desde, hacia o a través de los Estados Unidos (…) o por la transmisión de una transferencia bancaria desde o hacia un banco de los Estados Unidos u otro uso del sistema bancario estadounidense o un viaje por las fronteras estatales o internacionales desde o hacia los Estados Unidos.” Para efectos de interpretar la ley FCPA, el Departamento de Justicia (“DOJ”) y la Comisión de Valores de los Estados Unidos (“SEC”) emitieron conjuntamente una Guía de Aplicación de la ley FCPA en el año 2012 (la “Guía”).
  4. Conspiración: Cualquier extranjero “si ayuda o instiga, conspira o actúa como agente de un emisor o consorcio nacional, independientemente de si el propio extranjero o la propia empresa ejecuta alguna acción en los Estados Unidos” (ver Guía).

Las autoridades norteamericanas han declarado categóricamente su intención de perseguir agresivamente infracciones de FCPA alrededor del mundo, tanto por empresas norteamericanas como extranjeras. De hecho, en los últimos años el DOJ y la SEC han demandado a un número cada vez mayor de empresas extranjeras, y nueve de las diez mayores sanciones históricas han sido interpuestas en contra de empresas extranjeras.

Las Diez Mayores Sanciones por Infracciones a la Ley FCPA (1977–2017). Fuente: fcpa.stanford.edu

Con el objetivo de aportar datos empíricos sobre la ley FCPA, el centro de Gobierno Corporativo de la Universidad de Stanford (Rock Center for Corporate Governance), con el apoyo de la firma Sullivan & Cromwell, mantienen una base de datos denominada Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse (“FCPAC”) con todas las demandas interpuestas por el DOJ y la SEC por infracciones a la ley FCPA.

Gracias al FCPAC, sabemos que a la fecha:

  • Existen 325 casos ante el DOJ (76% resueltos mediante acuerdo) y 208 casos ante la SEC (92% resueltos mediante acuerdo).
  • Hay un total de 371 demandas en contra de empresas, y 361 demandas en contra de individuos (por cada caso FCPA pueden existir varias demandas a entidades y individuos, tanto del DOJ y la SEC).
  • Hay aproximadamente 120 individuos que han cumplido penas privativas de libertad (cárcel, libertad provisional o arresto domiciliario) por infracciones a la ley FCPA. La condena más alta ha sido de 15 años de cárcel, y el promedio de condena es ~4 años.
  • El monto total de multas impuestas en los Estados Unidos por infracciones de la ley FCPA: US$11.010.692.317
  • Para lidiar con estos casos, las empresas han debido asumir enormes gastos legales y de reformas internas que a veces superan con creces los montos de las multas. Por ejemplo, la empresa Siemens gastó más de US$1.000 millones cuando incurrió en infracciones de la ley FCPA en 2008. Walmart ya habría incurrido en más de US$880 millones en gastos legales y de reformas internas en respuesta a sus infracciones de FCPA en México, que siguen bajo investigación.

Y si bien la ley FCPA se promulgó hace 40 años, la fiscalización de esta ley por el DOJ y la SEC aumentó considerablemante solo a partir de mediados de la década pasada, como puede apreciarse en el gráfico abajo.

Casos FCPA Interpuestos por DOJ y SEC (1977–2017). Fuente: fcpa.stanford.edu

Hay varias teorías que buscan explicar el aumento de la fiscalización de la ley FCPA en ese tiempo. Una de ellas se debe al aumento del uso de acuerdos extrajudiciales, como los denominados “Deferred Prosecution Agreements” (“DPAs”) y “Non-Prosecution Agreements” (“NPAs”), por parte del DOJ para resolver estos casos. Por lo demás, las autoridades norteamericanas también aumentaron considerablemente sus recursos y esfuerzos destinados a fiscalizar el cumplimiento de la ley FCPA.

En el caso de un DPA, la autoridad presenta cargos frente a una corte federal, y simultáneamente solicita que se difieran los cargos. De esta manera, se posponen los cargos con el fin de permitir que la empresa demuestre su buena conducta. En el caso de un NPA, la autoridad omite presentar cargos frente a la corte. Ambos tipos de acuerdos generalmente requieren que el acusado acuerde pagar una sanción monetaria, renuncie a los plazos de prescripción, coopere con el gobierno, admita hechos relevantes, y se comprometa con ciertas obligaciones de cumplimiento y remediación, incluyendo potencialmente acogerse a un monitor de cumplimiento corporativo. Los acuerdos describen la conducta, cooperación y remediación de la empresa, de existir, y disponen del cálculo de la pena de acuerdo al U.S. Sentencing Guidelines. Si la empresa cumple satisfactoriamente los términos del acuerdo (típicamente entre 18 meses y 3 años), la autoridad procede a retirar los cargos en el caso de un DPA, o a no presentar los cargos en el caso de un NPA.

En total, desde el año 2004 se han contabilizado 68 DPAs (65 con el DOJ y 3 con la SEC) y 38 NPAs (36 con el DOJ y 2 con la SEC ). La SEC empezó a usar DPAs y NPAs solo a partir del año 2011.

Pero es importante destacar que el DOJ y la SEC emplean distintos tipos de acuerdos para resolver casos FCPA, tal como se describen abajo.

Tipos de acuerdos usados por el DOJ para resolver casos FCPA (total desde 1977). Fuente: fcpa.stanford.edu
Tipos de acuerdos usados por la SEC para resolver casos FCPA (total desde 1977). Fuente: fcpa.stanford.edu

Casos FCPA en América Latina (2008–2018)

La cantidad de casos por infracciones a la ley FCPA en América Latina han ido en aumento, contabilizándose 73 casos en la región en los últimos 10 años. Dos tercios de los casos (48) han ocurrido en tan solo 4 países: México (16), Brasil (12), Argentina (11) y Venezuela (9). Estos casos han involucrado un total de 157 demandas por parte del DOJ y la SEC, también liderados por México (36), Venezuela (28), Brasil (23) y Argentina (20). En total, los casos se reparten entre 15 países.

Fuente: Cálculo hecho por el autor con datos disponibles en fcpa.stanford.edu

Mayor Cooperación Internacional y Tendencia a Acuerdos Globales

Desde el año 2016 se puede notar una mayor cooperación y coordinación internacional entre reguladores y fiscales, y varias de las mayores sanciones por infracciones a la ley FCPA involucran acuerdos multi-jurisdiccionales. Abajo podemos apreciar 7 acuerdos multi-jurisdiccionales entre las autoridades de Estados Unidos, Brasil, Suecia, Holanda, Gran Bretaña y Singapur. Esos casos suman un total de sanciones por US$7.565 millones, de los cuales US$1.831 millones corresponden a los Estados Unidos.

Acuerdos Globales 2016–2017 Fuente: fcpa.stanford.edu

Si tomamos el ejemplo de Brasil, un líder en la región latinoamericana por su actividad anti-corrupción en los últimos años, podemos apreciar que a partir del caso Embraer en 2016, las autoridades brasileras han recaudado aproximadamente US$3,400 millones en sanciones (más del triple que los Estados Unidos) por acciones conjuntas con las autoridades norteamericanas en casos que involucran infracciones a la ley FCPA.

Acuerdos Globales y Sanciones en Brasil y Otros Países 2016–2017 Fuente: fcpa.stanford.edu

Otro elemento a destacar es el hecho de que las autoridades brasileras (y otras autoridades extranjeras) han consentido en la fórmula establecida por los Estados Unidos para fijar sanciones, consolidando quizás un estándar internacional. Esto podría generar un efecto secundario: incrementar el monto de las sanciones aplicables a empresas infractoras, particularmente porque en los Estados Unidos las sanciones han sido tradicionalmente más onerosas que en jurisdicciones extranjeras.

Un caso que no está incluído en la lista de sanciones por infracciones a la ley FCPA en Brasil, es el caso de J&F Investimentos, el controlador de JBS SA, la empresa empacadora de carne más grande del mundo. El caso fue resuelto en Brasil a fines de mayo de 2017 mediante un acuerdo con las autoridades brasileras incluyendo sanciones por US$3,200 millones. El acuerdo se dió después que los dueños de J&F, Joesley y Wesley Batista, hayan declarado pagos indebidos de aproximadamente US$167 millones a casi 1.900 políticos, revelaciones que profundizaron la crisis política en Brasil.

Responsabilidad Individual de los Infractores a la Ley FCPA

La ley FCPA está enfocada tanto en la responsabilidad corporativa como individual de los infractores. En este contexto, la cooperación internacional ha conllevado no solo mayores sanciones a empresas infractoras sino que también un mayor número de demandas en contra de los individuos responsables de dichas infracciones. La ex Fiscal General de los Estados Unidos, Loretta Lynch, declaraba en octubre de 2016 que “desde 2009 el DOJ ha demandado criminalmente a más de 65 individuos… en conexión a infracciones a la ley FCPA — muchas veces gracias a la coordinación y cooperación con sus pares internacionales. El caso Odebrecht en Brasil ya tendría a más de 80 individuos acusados por la justicia local y se han logrado varias condenas individuales tanto en Brasil como en otros países extranjeros en una variedad de casos por cohecho.

En los Estados Unidos, las estadísticas muestran que el DOJ tiene un mayor enfoque en demandar la responsabilidad individual por infracciones a la ley FCPA (70% de sus demandas son en contra de individuos) mientras que la SEC tiene un mayor enfoque en demandar responsabilidad corporativa (70% de sus demandas son en contra de empresas).

Fuente: Gibson Dunn 2017 Year-End FCPA Update

Una Nueva Era de Cooperación Internacional

La cooperación y colaboración internacional entre reguladores y fiscales ciertamente no es un fenómeno nuevo. Las autoridades vienen colaborando en sus investigaciones hace tiempo y ya hace una década que las autoridades norteamericanas trabajaron junto con las autoridades alemanas para sancionar a Siemens AG por infringir las disposiciones anti-cohecho y contables de la ley FCPA a nivel global, resultando en sanciones por más de US$1.600 millones.

Hay por lo menos tres factores que han contribuído a crear una nueva era de mayor colaboración entre autoridades internacionales en temas de anti-corrupción:

  • Esfuerzos de cooperación: Hace años que existen foros y acuerdos de cooperación entre autoridades internacionales. Uno de los foros multinacionales es el Grupo de Trabajo sobre Cohecho de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Este grupo está enfocado en desarrollar la agenda anti-corrupción a nivel global, estrechando vínculos entre los reguladores y fiscales internacionales y ayudando en el desarrollo de políticas públicas para luchar contra la corrupción. En dicha instancia se llevan a cabo reuniones trimestrales focalizadas en el progreso de los países miembros (43) de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1997), sobretodo en cuanto a la implementación y cumplimiento de las normas anti-cohecho, educación entre autoridades, e intercambio de información para cumplir dichas normativas.
  • Intercambio de información: Si bien hace años que también existen canales formales de intercambio de información (acuerdos de cooperación entre autoridades), éstos han sido tradicionalmente lentos, burocráticos y no muy eficientes. Pero a medida que las autoridades han estrechado sus vínculos institucionales, se han generado nuevos canales informales de intercambio de información, los que han demostrado ser fructíferos para resolver casos multi-jurisdiccionales. Por ejemplo, las autoridades de Estados Unidos y Brasil resolvieron cuatro casos de FCPA solo en 2017, y el jefe de la división criminal del DOJ acreditó dichos éxitos a los vínculos cada vez más estrechos e informales entre las autoridades respectivas. Más aún, miembros del DOJ han sido despachados a trabajar directamente a las oficinas de sus pares en Brasil y Gran Bretaña, lo que demuestra la creciente fortaleza de estos vínculos.
  • Mayor compromiso de autoridades internacionales en la lucha contra el cohecho: En los últimos años varios países han aumentado la cantidad de recursos y esfuerzos dedicados a luchar contra la corrupción. En parte, esto ha sido producto de una mayor presión de la ciudadanía, de los medios de comunicación y de las redes sociales, ya agobiadas por la impunidad y falta de justicia en casos de corrupción. En este contexto, tanto en América Latina como el resto del mundo han surgido nuevas normativas, herramientas y agencias para luchar contra corrupción, como se puede apreciar en países como Argentina, Brasil, Colombia, Francia, Gran Bretaña, México y Perú.