Многие из нас порой задают себе вопросы, связанные с использованием фотографий. Наше исследование поисковой выдачи в Яндексе и Google по таким запросам показало, что большинство сайтов, не разбираясь в сути проблем, часто дезинформируют несведущих в юриспруденции граждан, побуждая их, например, подписывать несуществующие документы или ошибочно толковать нормы законодательства. Именно поэтому Сообщество IP view решило обобщить часто задаваемые вопросы по обозначенной тематике и дать на них понятные ответы со всеми необходимыми мотивировками и ссылками на актуальную судебную практику.
Настоящая статья будет построена в формате «вопрос-ответ».
***
Вопрос № 1) Может ли кто-то фотографировать меня в общественных местах без моего разрешения?
Ответ: Да, по общему правилу фото- и видео- съемка в общественных местах разрешена и не требует от лиц, изображаемых на фотографии, специального согласия. Имеются, однако, некоторые исключения из данного правила.
Аргументация. В соответствии с п. 1 ст. 152.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) «Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии — с согласия родителей. Такое согласие не требуется в случаях, когда:
- использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;
- изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;
- гражданин позировал за плату».
Термин «обнародование», зафиксированный в вышеприведенной статье, п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленума № 25 от 23.06.2015) рекомендует понимать в том же значении, в котором они представлены в части 4 ГК РФ.
Обнародование (согласно п. 1 ст. 1268 ГК РФ) — действие или дача согласия на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.
Следует уточнить, что изображение гражданина, вопреки расхожему мнению, ошибочно приравнивать только к фотографиям. В ст. 152.1 ГК РФ изображение гражданина понимается в широком смысле как любая фиксация образа человека посредством различных технических и подручных средств для дальнейшего визуального восприятия (кроме фотографирования, к изображению гражданина также относится видеосъемка человека, запечатление его на портретах и иных произведениях изобразительного искусства).
О Cогласии гражданина на использование своего изображения расскажем отдельно в рамках ответа на Вопрос № 4.
Относительно «общественных, государственных или иных публичных интересов» Постановление Пленума № 25 от 23.06.2015 (п. 44) разъясняет следующее:
публичный интерес имеет место, в частности если такой гражданин является публичной фигурой (занимает государственную или муниципальную должность, играет существенную роль в общественной жизни в сфере политики, экономики, искусства, спорта или любой иной области), а обнародование и использование изображения осуществляется в связи с политической или общественной дискуссией или интерес к данному лицу является общественно значимым.
И действительно, практика исходит из того, что исключение, касающееся использования изображения гражданина без его согласия, распространяется на ситуации, когда такой гражданин занимает какой-либо важный общественный или государственный пост. Так, Верховный Суд Республики Марий Эл в Апелляционном Определении от 12 апреля 2016 года по делу № 33–654/2016, соглашаясь с нижестоящей инстанцией, отказавшей в иске о защите права на охрану изображения гражданина в полном объеме, разъяснил, что получение согласия на опубликование фотографии, на которой был изображен Истец, не требовалось ввиду того, что на момент публикации такой фотографии Истец являлся мэром города, а само использование фотографии было обусловлено общественным интересом.
Московский городской суд, отменяя решение суда первой инстанции, в своем Апелляционном Определении от 8 июня 2018 года по делу № 33–14581 уточнил:
Истец, будучи известной актрисой, в силу своего положения является публичным человеком, поэтому она должна осознавать, что это автоматически влечет за собой усиление внимания в отношении ее частной и публичной жизни. При таком положении использование ответчиком изображения истца, осуществленное в публичном интересе, не является нарушением требований пункта 1 статьи 152.1 ГК РФ.
Кроме того, необходимо подчеркнуть, что в ранее упоминаемом п. 44 сообщается, что согласие от гражданина на обнародование и использование изображения гражданина также не требуется в случае, если оно необходимо в целях защиты правопорядка и государственной безопасности (например, в связи с розыском граждан, в том числе пропавших без вести либо являющихся участниками или очевидцами правонарушения).
Тем не менее, как отмечено в вышеприведенной норме, получение согласия на использование изображения гражданина необходимо в тех случаях, когда гражданин, запечатленный на фотографии, видеозаписи или в произведении изобразительного искусства, является основным объектом использования, пусть даже в такой ситуации изображение гражданина и было получено при съемке, которая проводилась в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях. Раскрытие критерия «основной объект использования» можно также найти в правоприменительной практике.
Например, Свердловский областной суд как апелляционная инстанция, признавая правильными выводы суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования, в своем Определении от 26 сентября 2018 года по делу № 33–16663/2018 расценил в качестве основного объекта использования запечатление Ответчиком на фотоаппарат образа Истца в полуголом виде в момент переодевания в специально отведенном для этого месте на пляже, поскольку запечатленное переодевание истца не является частью коллективного совершения подобного действия, не совершено на фоне отдыхающих на пляже граждан в аналогичном виде.
Последний пункт исключений из общего правила по ст. 152.1 ГК РФ про позированию за плату будет детально рассмотрен в рамках ответа на Вопрос № 3.
***
Вопрос № 2) Могу ли я делать фотографии или вести видеосъемку в общественных местах (в том числе в магазинах, торгово-развлекательных центрах и т.д.), а также при фиксации совершения правонарушений?
Ответ: Да, по общему правилу любому лицу можно производить фотосъемку или видеозапись в общественных местах, в том числе в магазинах, торгово-развлекательных центрах и т.д., а также при фиксации совершения правонарушений.
Аргументация. Прежде всего, с учетом разъяснений, данных в рамках ответа на Вопрос № 1, следует еще раз уточнить: в соответствии с п. 1 ст. 152.1 по общему правилу фотографирование и видеосъемка в общественных местах разрешается и не требует получения специального согласия от лиц, попадающих в кадр при таком фотографировании или такой видеосъемке.
Как правило, в рамках данного вопроса людей волнует другой аспект: «Могу ли я производить съемку, когда нахожусь в магазине, торгово-развлекательном центре или иных аналогичных местах?». Нередко представители торговых точек, бутиков, магазинов, торгово-развлекательных центров и прочих аналогичных мест запрещают посетителям производить фото- и (или) видео- съёмку на том основании, что объект, на котором они находятся, является частной собственностью, а потому съёмка третьими лицами в пределах такого объекта может осуществляться только по усмотрению собственника такого объекта.
С одной стороны, доля правды в словах запрещающих субъектов имеется, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе издавать локальные акты, регламентирующие поведение третьих лиц, находящихся на объекте, принадлежащем собственнику.
С другой стороны, локальные акты не могут противоречить законам, подзаконным актам и иным нормативным правовым актам публичной власти, локальные акты распространяют свое действие лишь на территорию конкретного объекта (недвижимого имущества) и на тех лиц, которые вовлечены в деятельность организации, в чьей собственности находится тот или иной объект (недвижимое имущество), а значит, локальные акты не могут обладать «внешним эффектом» и распространяться на третьих лиц, то есть на посетителей соответствующего объекта, не имеющих отношения к организации, в чьей собственности находится этот объект.
Разрешая возникшую дилемму, необходимо отметить, что точку в вопросе статуса локальных актов (внутренних документов) организации и их назначения ставит судебная практика. Так, в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2013 года по делу № А56–32273/2012 им дается следующая характеристика:
Внутренние документы утверждаются в обществе с целью обеспечения упорядоченности всей деятельности хозяйственного общества — управленческой, производственно-хозяйственной, финансовой, социальной и пр.
К внутренним документам общества следует относить документы, утверждаемые органами управления общества в соответствии с их компетенцией, устанавливающие нормы (правила) в данной организации, предназначенные для регулирования управленческой, финансовой, коммерческой, производственно-хозяйственной, кадровой и иной функциональной деятельности общества.
Интересной также видится позиция, касающаяся правомерности ведения съемки в салонах-магазинах сотовой связи, изложенная в Решении Рудничного районного суда города Кемерово от 2 марта 2012 года по делу № 2–436/2012. Фабула дела такова:
Гражданин пришел в салон сотовой связи «Евросеть», где стал осуществлять фото- и видеосъемку салона, витрин и уголка потребителя. Сотрудниками салона Гражданину было сделано замечание, связанное с запретом использования аппаратуры Гражданина для съемки в пределах данного салона сотовой связи. Гражданин проигнорировал замечания сотрудников салона сотовой связи, в результате чего они вызвали экипаж вневедомственной охраны, который повторно разъяснил Гражданину порядок пользования аппаратурой. В частности, сотрудник экипажа вневедомственной охраны пояснил, что приказом руководителя Компании «Евросеть» «О порядке пользования видео-, аудио и фото- аппаратурой в помещениях салонов компании на территории Российской Федерации» введен запрет осуществлять видео — и/или фотосъемку без предварительного согласования со службой со связью с общественностью и службой безопасности. Данный приказ размещался в торговом зале на стенде «Уголок потребителя».
Спустя некоторое время Прокуратурой Рудничного района г. Кемерово в отношении Компании «Евросеть» было вынесено Представление об устранении нарушений Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Нарушение, по мнению Прокуратуры, состояло в наличии локального акта (Приказа руководителя Компании «О порядке пользования видео-, аудио и фото- аппаратурой в помещениях салонов компании на территории Российской Федерации»), положения которого запрещают посетителям производить фото- и видео- съемку в пределах помещений салонов сотовой связи «Евросеть», что нарушает предусмотренное законодательством право граждан на свободное получение информации.
Компания «Евросеть» не согласилась с вынесенным в отношении нее Представлением Прокуратуры и обжаловало названный акт прокурорского реагирования в порядке административного судопроизводства.
Суд отказал Компании «Евросеть» в удовлетворении требований, поскольку из материалов дела не усмотрел, что в отношении товаров Компании и способа их реализации были введены какие-либо режимы конфиденциальности, в том числе режим коммерческой тайны, тем самым подтвердив правомерность осуществления посетителями фото- и видеосъемки в пределах салона сотовой связи.
Обобщая вышесказанное, можно заключить, что правоприменительная практика разрешает любым лицам производить фотосъемку в общественных местах, в том числе в пределах любых торговых точек, то есть в пределах самостоятельных магазинов; салонов, бутиков, павильонов, размещаемых в торгово-развлекательных центрах; в иных аналогичных общедоступных помещениях.
Еще один аспект в рамках данного вопроса — допустимость осуществления фотосъемки или видеозаписи в целях фиксации правонарушений. Если до недавнего времени позиции судов по данному аспекту были различными, то на настоящий момент практика почти окончательно пришла к единообразию.
Суды разрешают производить фотосъемку или видеозапись в целях фиксации правонарушений, квалифицируя такие действия в качестве реализации допустимого способа самозащиты гражданских прав, закрепленного в ст. 12 и 14 ГК РФ. Такая позиция находит отражение в следующих судебных актах: допустимость осуществления видеофиксации — Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 года по делу № А75–20191/2017; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27 февраля 2019 года по делу № А40–35557/2018; допустимость осуществления фотофиксации — Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2018 года по делу № А45–11140/2017.
***
Вопрос № 3) Необходимо ли получение фотографом моего согласия на дальнейшее обнародование и использование фотографий, полученных в ходе оплачиваемой фотосессии, за которую я как модель получу гонорар?
Ответ: Нет, исходя из вышеприведенного п. 1 ст. 152.1 ГК РФ, если гражданин позировал за плату (участвовал в качестве модели в оплачиваемой фотосессии/видеосъемке или в оплачиваемом создании портрета), получение согласия от такого гражданина на дальнейшее обнародование и использование автором фотографий/видеороликов/портретов, полученных в ходе таких фотосессии/видеосъемки/создания портрета, не требуется.
Аргументация. В последнее время особую актуальность в социальных сетях приобрели группы и сообщества в формате «ищу модель» для самых разных целей — начиная с ламинирования ресниц и заканчивая поиском актрис на роль мамы для съемок промо-роликов. В связи с этим считаем необходимым дать настоящие разъяснения по указанному вопросу.
Интересным для анализа в рамках данного вопроса видится Апелляционное определение Московского городского суда от 24 ноября 2014 года по делу № 33–46886, в котором правоприменитель, оставляя в силе решение нижестоящей инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований гражданки к организации о признании использования изображения незаконным, возмещении убытков и взыскании компенсации морального вреда, отметил следующее:
Согласно пункту 1 статьи 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. Такое согласие не требуется в случаях, когда гражданин позировал за плату.
Как установлено судом, на веб-сайте интернет магазина ответчика и в группе социальной сети использованы фотографии истца в целях рекламы верхней одежды.
Распиской от 2 октября 2009 года подтверждается, что за фотографии для студии «Подруга» истец получила денежное вознаграждение, а, следовательно, согласия истца на обнародование и дальнейшее использование ответчиком её изображения не требовалось по правилам статьи 152.1 ГК РФ.
Поскольку обнародование и дальнейшее использование изображений истца осуществлено ответчиком правомерно, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.
Таким образом, можно констатировать: судебная практика признает, что если человек позировал за плату в качестве модели и данный факт подтверждается соответствующими доказательствами (распиской или, как вариант, денежным переводом с поясняющим комментарием), то получение согласия от изображаемой на фотографиях/портретах или в видеороликах модели в таких случаях не требуется.
Дальнейшие попытки моделей пресечь использование фотографий/видеороликов/портретов с их изображением, полученных в рамках оплачиваемых фотосессий/видеосъемок, путем подачи исков о запрете использования изображения или о признании использования изображения незаконным по мотивам несоблюдения п. 1 ст. 152.1 ГК РФ не принесут желаемых результатов в силу того, что п. 1 ст. 152.1 ГК РФ не распространяет правило о получении согласия на использование изображения гражданина на случаи оплачиваемых фотосессий/видеосъемок с участием моделей, что, однако, не мешает последним подавать в суд иски о защите чести и достоинства, если использование таких фотографий каким-либо образом посягает на честь и достоинство изображенных на фотографиях моделей.
***
Вопрос № 4) Что представляет собой Согласие на использование изображения гражданина?
Ответ: Согласие на использование изображения гражданина — это односторонняя сделка.
Многие несведущие источники (пример) склонны квалифицировать Согласие на использование изображения гражданина в качестве договора, что является ошибкой.
Правильность такого толкования норм законодательства подтверждается п. 46 ранее упоминаемого Постановления Пленума № 25 от 23.06.2015.
Принципиальные отличия односторонней сделки от договора влияют на порядок оформления такого документа (Согласия на использование изображения гражданина):
- в большинстве случаев односторонние сделки являются безвозмездными (сложно себе представить возмездную выдачу доверенности или возмездное принятие наследства), в связи с чем не могут предусматривать за дачу разрешения на дальнейшее использование объектов, в которых изображается гражданин, выплату такому гражданину определенного денежного вознаграждения (в противном случае правовую ситуацию нужно будет квалифицировать как позирование за плату, а позирование за плату в принципе нивелирует необходимость получения такого Согласия в силу п. 1 ст. 152.1 ГК РФ), поскольку односторонняя сделка — это наименее формализированный акт волеизъявления конкретного субъекта, подразумевающий, как правило, односложное установление, изменение или прекращение прав и обязанностей, в отличие от договора;
- для Согласия на использование изображения гражданина как для односторонней сделки указание способов использования изображений не является обязательным, тогда как указание на способы использования объектов в лицензионных договорах является существенным условием в силу пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ, без которого такие договоры не будут признаваться заключёнными;
- односторонняя сделка может совершаться в различных формах, в отличие, например, от договора об отчуждении исключительного права или от лицензионного договора, которые по общему правилу в соответствии со ст. 1234 и 1235 ГК РФ должны заключаться в письменной форме.
Согласно п. 46 Постановления Пленума № 25 от 23.06.2015 допустимыми являются следующие формы Согласия на использование изображения гражданина:
- письменная форма;
- устная форма;
- совершение конклюдентных действий (очевидно, перечень конклюдентных действий является открытым и может включать в себя как банальный кивок головой в ответ на вопрос о том, разрешает ли гражданин фотографу в дальнейшем использовать свои фотографии, так и фактическое участие в неоплачиваемой фотосессии).
В п. 47 Постановления Пленума № 25 от 23.06.2015 также уточняется, что Согласие на использование изображения гражданина может, но не должно содержать ряд условий, определяющих порядок и пределы обнародования и использования его изображения, например, о сроке, на который оно дается, а также способе использования данного изображения. При этом если согласие на обнародование и использование изображения было дано в устной форме либо путем совершения конклюдентных действий, таким согласием охватывается использование изображения в том объеме и в тех целях, которые явствуют из обстановки, в которой оно совершалось.
То есть если гражданин, которого изображают, сам не озаботился вопросом, какими конкретно способами он в дальнейшем разрешает автору (фотографу, художнику или видеооператору) использовать фотографии/видеоролики/портреты со своим изображением, то по сути презюмируется, что автор может использовать данные фотографии/видеоролики/портреты любыми способами по своему усмотрению.
Между тем, необходимо отметить, что в случае возникновения спорной ситуации именно автор фотографии/видеоролика/портрета, на (в) которых изображен гражданин, обязан будет доказывать правомерность обнародования и использования изображения гражданина (п. 48 Постановления Пленума № 25 от 23.06.2015).
Таким образом, следует подчеркнуть, что Согласие на использование изображения гражданина является односторонней сделкой, а не договором, в связи с чем к его оформлению предъявляются иные по сравнению с договорами требования. В частности, допускается устная и конклюдентная форма дачи Согласия на использование изображения гражданина.
Предпочтительный вариант письменного Согласия на использование изображения гражданина Сообщество IP view представит в рамках одной из следующих публикаций.
***
Вопрос № 5) Если меня сфотографировали, имею ли я какие-либо интеллектуальные права на такую фотографию в силу того, что я на ней изображен?
Ответ: Нет, изображение гражданина на фотографии не является основанием возникновения у него интеллектуальных (авторских) прав на такую фотографию. В соответствии со ст. 1257 ГК РФ интеллектуальные авторские права на произведения науки, литературы или искусства возникают у авторов в силу создания таких произведений.
Аргументация. В практике имеются случаи, когда иски о защите исключительных прав на фотографии подают ненадлежащие истцы (неуправомоченные лица), не являющиеся авторами (правообладателями) соответствующих фотографических произведений, в связи с чем суды отказывают таким субъектам в защите прав, которые им не принадлежат.
В качестве базового судебного акта, содержащего разъяснения по обозначенному вопросу, можно привести, например, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2013 года по делу № А23–4120/2012:
«Модели не имеют авторских (ни имущественных, ни исключительных) прав на использование произведений, поскольку автором произведения, а, следовательно, и обладателем авторских прав является фотограф, так как именно его творческим трудом создано произведение (статья 1228 ГК РФ).
В свою очередь модели, изображенные на снимках, в соответствии со статьей 152.1 ГК РФ обладают лишь правом на изображение гражданина, которое является неимущественным правом и позволяет им ограничивать использование произведений, на которых они изображены».
Кроме того, в Определении Ленинградского областного суда от 30 июля 2015 года по делу № 33–3863/2015 было указано следующее:
Гражданин И. (истец) обратился в суд первой инстанции с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение, о компенсации морального вреда, а также об обязании ответчиков удалить ряд веб-страниц в сети Интернет, на которых, по его мнению, неправомерно использовалась его фотография.
Из материалов дела известно, что в 2014 году истец обнаружил на стене дома рекламный плакат ритуальных услуг со своим изображением. Портрет с изображением истца, который использовался в рекламном плакате, был создан фотографом М. в 2012 году и размещен в сети Интернет. Позднее ответчики неправомерно заимствовали указанный портрет, использовали его при изготовлении рекламного плаката ритуальных услуг, а также разместили рекламные баннеры ритуального характера с изображением истца на нескольких веб-страницах в сети Интернет.
Несмотря на прямое изначальное указание самим истцом, что портрет, положенный в основу рекламного плаката, был создан фотографом М., впоследствии истец уточнил, что рассматриваемый портрет всё же был создан совместным творческим трудом фотографа М. и истца, хотя истец по сути являлся моделью, был изображен на портрете и не принимал никакого участия в процессе создания портрета. И поскольку истец искренне был убежден в том, что ему принадлежат авторские, в том числе исключительные, права на рассматриваемый портрет, он в числе прочих заявил требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фотографическое произведение.
Суд первой инстанции ничего не смутило, иск о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фотографии был удовлетворен.
Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил в части удовлетворения исковых требований о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, указав, что истец не являлся ни автором, ни правообладателем, в связи с чем положения гражданского законодательства об интеллектуальной собственности, в том числе о защите исключительного права на произведения, к таким отношениям применяться не могут. Между тем, в обозначенной ситуации применению подлежала ст.152.1 ГК РФ, запрещающая использование изображение гражданина без его согласия.
***
Вопрос № 6) Как соотносится регулирование использования изображения гражданина с интеллектуальной собственностью?
Ответ: В целом позиции большинства судебных актов сводятся к тому, что изображение и фотография — это два разных объекта правовой охраны, подчиняющиеся разному правовому регулированию (части первой ГК РФ и части четвертой ГК РФ соответственно) и защищаемые различными способами.
Однако с точки зрения Сообщества IP view в рассматриваемой ситуации имеет смысл говорить о подчинении норм части четвертой ГК РФ нормам части первой ГК РФ как основополагающим положениям гражданского законодательства. В случаях, когда получение согласия на использование изображения гражданина требуется в соответствии со ст. 152.1 ГК РФ, нормы части первой ГК РФ, закрепленные в ст. 152.1 ГК РФ, представляют собой императивные требования, соблюдение которых необходимо для «активации» интеллектуальных прав, реализация которых регулируется положениями части четвертой ГК РФ. Если автор (художник, фотограф или видеооператор) не соблюдает требования ст. 152.1 ГК РФ, касающиеся обязательности получения согласия от гражданина в случаях изображения последнего в произведениях изобразительного искусства, на фотографиях или в видеороликах, то такой автор не может по своему усмотрению использовать указанные произведения, а значит, и реализовывать большинство своих интеллектуальных (авторских) прав, несмотря на их формальное наличие. В последнем случае неправомерное по смыслу части первой ГК РФ использование произведений без получения согласия изображаемой модели недобросовестным правообладателем, подающим иск в защиту своего исключительного права, вполне логично должно признаваться судами злоупотреблением правом по ст. 10 ГК РФ, в связи с чем правоприменитель не должен удовлетворять подобные иски в защиту исключительных прав. Таким образом, на наш взгляд, реализация исключительных прав, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, в нарушение гражданский прав, предусмотренных частью первой ГК РФ, является недобросовестным осуществлением гражданских прав, входящим в понятие «злоупотребление правом». Такое мнение основывается в том числе и на толковании п. 1 ст. 1229 ГК РФ, который предписывает, что в рамках исключительного права допускается использование произведений только не противоречащими закону способами, использование же произведений в нарушение положений ст. 152.1 ГК РФ по смыслу п. 1 ст. 1229 ГК РФ должно признаваться противоречащим законодательству и запрещаться.
Если случай является исключением из общего правила, закрепленного в ст. 152.1 ГК РФ, и не требует получения от гражданина согласия на использование его изображения в произведениях, то в такой ситуации с позиции части первой ГК РФ правообладатель будет иметь возможность реализовывать свои исключительные права на такие произведения беспрепятственно.
Сообщество IP view отмечает, что изложенная собственная точка зрения по данному вопросу, между тем, не противоречит вышеназванной общепризнанной позиции в судебной практике, сообщающей о том, изображение и фотография — это два разных объекта правовой охраны, поскольку в рассматриваемой ситуации имеет место использование одного объекта (изображения) при создании другого объекта (произведения), в связи с чем при регулировании отношений по использованию объектов авторского права, а также при разрешении споров, связанных с использованием объектов авторского права, просто некорректно игнорировать нормы права, регламентирующие порядок использования изображений, включаемых в такие объекты авторского права.
Аргументация. Некоторые практикующие юристы уже задумывались над поставленной проблемой и приходили к выводам, схожим с позицией Сообщества IP view. Так, в статье «Коллизии исключительных прав на произведения литературы, науки, искусства и интересов гражданина, связанных с охраной его изображения» была смоделирована ситуация, при которой автор создал бы произведение с использованием изображения гражданина без согласия такого гражданина, а в дальнейшем как обладатель права на неприкосновенность произведения не согласился бы удовлетворить требование изображенного в произведении гражданина об исключении его изображения; в этом случае, по мнению написавших приведенную статью правоведов, в качестве возможного разрешения спорной ситуации видится блокировка правомочий использования произведения, составляющих исключительное право автора и право на обнародование произведения.
Необходимо подчеркнуть, что при анализе практики, посвященной рассматриваемому вопросу, на наш взгляд, не следует отграничивать судебные постановления, в которых речь идет об исключительном праве (имущественному по своей природе), от судебных актов, в которых затрагивается право на обнародование произведения (личное неимущественное право), поскольку и обнародование произведения, и отдельные способы использования произведения, входящие в исключительное право (например, воспроизведение или доведение до всеобщего сведения), охватываются единым общим понятием «использование произведения». И те, и другие судебные акты для раскрытия рассматриваемого вопроса, по нашему мнению, несут в себе одинаковую ценность.
В правоприменительной практике точка зрения, схожая с позицией Сообщества IP view по вопросу приоритетности норм части первой ГК РФ по отношению к нормам части четвертой ГК РФ, периодически находит свое отражение. Так, в Определении Алтайского краевого суда от 25 сентября 2013 г. по делу № 33–7872 Ответчик — индивидуальный предприниматель, являющийся профессиональным фотографом, осуществивший на возмездной основе фотосъемку на свадьбе Истца, в дальнейшем стал использовать фотографии с данной свадьбы без согласия Истца в своих интересах, в том числе создал на их основе производное произведение (календарь), а также передал права на использование таких фотографий третьему лицу, которое, в свою очередь, использовало указанные фотографические произведения в своей рекламе. Ответчик мотивировал своё поведение следующим:
- во-первых, отсутствием необходимости получения согласия от Истца по ст. 152.1 ГК РФ в силу того, что свадьба является публичным мероприятием и что съемка на подобных мероприятиях не подразумевает получения согласия от лиц, изображаемых на таких фотографиях, названный случай является исключением из общего правила;
- во-вторых, наличием у него как у автора фотографий в соответствии с п. 1 ст. 1268 ГК РФ права на обнародование произведения, предполагающего возможность независимо от третьих лиц осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения.
Суд удовлетворил требования Истца о признании использования изображения гражданина незаконным, о прекращении использования изображений гражданина, а также о компенсации морального вреда. Алтайский краевой суд как апелляционная инстанция с нижестоящим судом по существу согласился. Первый довод Ответчика Алтайский краевой суд отклонил на том основании, что Истец не являлся на момент создания фотографий публичной фигурой; кроме того, изображение Истца выступало основным объектом использования, что требовало получения от Истца согласия на обнародование и дальнейшее использование таких фотографий. Относительно второго довода Ответчика, касающегося наличия у него права на обнародование произведения, что, по его мнению, позволяло ему игнорировать предписания ст. 152.1 ГК РФ в части получения согласия от граждан, изображаемых на фотографиях, Алтайский краевой суд отметил:
В связи с этим, ссылки в жалобе ИП С. на его права как автора фотографии (ст. 1268 ГК РФ) не могут быть приняты во внимание, поскольку право гражданина давать согласие на использование своего изображения (за исключением случаев, установленных законом), превалирует над правом автора фотографического произведения обнародовать его.
Таким образом, Алтайский краевой суд по сути признал правомерность позиции Сообщества IP view о подчинении норм части четвертой ГК РФ нормам части первой ГК РФ как основополагающим положениям гражданского законодательства.
Тем не менее, в большинстве действующих судебных актов встречается иная позиция, схожая с мнением судей, указанном в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 9 апреля 2014 года по делу № А40–15537/2012:
Суд кассационной инстанции соглашается с доводом жалобы о том, что действия по обнародованию и использованию изображения гражданина, запечатленного на фотографии, согласно действующему законодательству не влияют на правовую охрану этой фотографии как объекта авторского права и на презумпцию творческого характера труда, в процессе которого было создано это фотографическое произведение.
***
Вопрос № 7) Возникают ли авторские права на фотографии у фотографов в фотостудиях/фотоателье в силу создания произведений? Каким образом это оформляется?
Ответ: Прежде всего, стоит напомнить о существовании ст. 1257 ГК РФ (интеллектуальные авторские права возникают у автора в силу создания соответствующего произведения своим творческим трудом) и п. 4 ст. 1259 ГК РФ («Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей»).
Тем не менее, анализ работы различных фотостудий и фотоателье показывает, что названные организации придерживаются на практике следующих принципов оформления своей деятельности (альтернативно):
- с клиентами фотостудий/фотоателье заключается письменный договор о возмездном оказании фотоуслуг, предметом которого является оказание фотографом услуг клиенту по профессиональному фотографированию, за что и платит обратившийся к фотографу клиент;
- с клиентами не заключается никаких письменных договоров, при этом происходящее воспринимается приблизительно как обычная покупка продуктов потребления в магазине и подразумевается обычное заключение вышеуказанного договора о возмездном оказании фотоуслуг, но только в устной форме (актуально для фотоателье, которые в большинстве случаев делают только фото для документов и не претендуют на свой уникальный творческий замысел);
- с клиентами фотостудий/фотоателье заключаются смешанные договоры, фундаментом которых служит договор о возмездном оказании фотоуслуг; в рамках таких смешанных договоров нередко фотографы предусматривают отдельные условия об интеллектуальных правах, которые чётко или не очень регламентируют порядок возникновения интеллектуальных прав у фотографов в силу создания произведений и подчеркивают отсутствие каких-либо интеллектуальных прав у клиентов, обращающихся в фотостудию/фотоателье за оказанием соответствующих услуг; также в рамках таких смешанных договоров нередко особо уточняется, что клиент производит оплату именно за сам процесс оказания фотоуслуг, которая не включает в себя оплату за приобретение исключительных прав на фотоснимки; допустимо включение в такие договоры лицензионных условий, в соответствии с которыми фотограф как автор соответствующих фотографических произведений передает клиенту (фотографируемому) отдельные права на использование таких фотографических произведений конкретными способами (например, право на опубликование в сети Интернет, право на использование полученных фотографий в рекламе и т.д.);
- с клиентами не заключается никаких письменных договоров, при этом на сайте фотостудии/фотоателье имеется публичная оферта (договор присоединения), которую клиент по сути акцептует своими конклюдентными фактическими действиями, например произведя оплату за соответствующие фотоуслуги;
- с клиентами заключаются смешанные договоры, фундаментом которых служит договор подряда или договор авторского заказа (актуально для ИП, занимающихся фотографией);
- с клиентами заключается несколько договоров, отдельно регулирующих порядок оказания фотоуслуг (выполнения работ) и порядок перехода интеллектуальных (авторских) прав.
В ситуациях, когда стороны заключили конкретный письменный договор из поименнованных выше, Согласие на использование изображения гражданина, содержание которого детально раскрыто в ответе на Вопрос № 4, презюмируется (предполагается, что оно получено, пока сомневающейся стороной не доказано обратное).
Таким образом, мы видим, что единой модели взаимодействия фотографов и их клиентов (фотографируемых) на практике не сложилось. При участии в фотосессиях в фотостудиях или при фотографировании в фотоателье, в случае необходимости подписания каких-либо документов (если отношения не регулируются в устной форме), следует обращать особое внимание на условия договоров, которые Вам предлагают заверить подписью, во избежание возникновения впоследствии различных неблагоприятных последствий.
***
Вопрос № 8) Если я заплатил фотографу за фотосъемку в фотоателье и получил свои фотоснимки, приобретаю ли я интеллектуальные права в силу того, что заплатил за фотосъемку деньги?
Ответ: По общему правилу в обозначенной ситуации клиент (фотографируемый) платит деньги фотографу за оказание последним соответствующих фотоуслуг (проще говоря, за профессиональное фотографирование в фотоателье), а не за отчуждение фотографом в пользу клиента исключительных прав на полученные фотографии.
Тем не менее, как уже отмечалось в ответе на Вопрос № 7, на практике могут существовать разные модели взаимодействия фотографов и их клиентов, различные договорные конструкции, которые в том числе могут предусматривать, что сумма, оплачиваемая клиентом по договору, включает в себя стоимость исключительных прав, отчуждаемых фотографом в пользу клиента по такому договору, либо стоимость прав по лицензии, в рамках которой фотограф передает клиенту отдельные права на использование фотографий конкретными способами (например, право на опубликование снимков в сети Интернет). Перечисленные в настоящем абзаце ситуации являются исключениями из общего правила и должны прямо предусматриваться в письменном договоре между фотографом и клиентом. В противном случае (учитывая практику обычного незаключения письменных договоров с клиентами в большинстве фотоателье) к ситуации будет применяться общее правило, не подразумевающее отчуждение исключительных прав (лицензионную передачу прав на использование произведений конкретными способами) фотографом в пользу клиента (фотографируемого).
Сам факт изображения гражданина на фотографии не является основанием возникновения у него интеллектуальных (авторских) прав на такую фотографию. Все необходимые аргументы, подтверждающие указанную позицию, уже приводились в рамках ответа на Вопрос № 5.
***
Вопрос № 9) Имеет ли право фотограф, который фотографировал меня и которому я заплатил деньги за фотосессию, в дальнейшем использовать мои фотографии в своих интересах?
Ответ: Как уже отмечалось, согласно ст. 1257 ГК РФ интеллектуальные (авторские) права на произведения науки, литературы или искусства возникают у авторов (в данном случае — у фотографов) в силу создания таких произведений.
В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель (автор, фотограф) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности, другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев свободного использования.
Частью первой ГК РФ (а именно п. 1 ст. 152.1 ГК РФ), однако, установлен запрет на использование произведений, при создании которых было задействовано изображение гражданина, в случаях, когда авторы (фотографы, правообладатели) не получили согласия на использование такого изображения, задействованного при создании фотографических произведений, от изображенного на соответствующих фотоснимках гражданина, за исключением ситуаций, когда получение данного согласия не требуется. Подробно процедуры получения названного согласия описаны в ответах на Вопрос № 4 и № 6.
Сам по себе факт оплаты фотографируемым услуг фотографа не влияет на дальнейшую возможность использования фотографий фотографом.
Таким образом, по общему правилу, если согласие от изображаемого на фотографиях лица было получено фотографом или получение согласия от изображаемого на фотографиях лица не требуется по закону, фотограф как автор и правообладатель созданных им фотографических произведений имеет право использовать такие произведения любыми не запрещенными законом способами в своих собственных интересах.
***
Вопрос № 10) Если я разместил фото в социальной сети, могут ли другие люди после этого использовать ее без ограничений?
Ответ: Однозначного ответа на данный вопрос в практике до сих пор не сложилось. Тем не менее, с учетом анализа ряда судебных постановлений, можно констатировать, что размещение фотографий в социальных сетях или на любых иных публичных площадках в сети Интернет значительно увеличивает риски признания дальнейшего использования таких фотографий третьими лицами допустимым и законным.
В связи с вышеизложенным Сообщество IP view настоятельно рекомендует всем Пользователям принимать во внимание указанные риски и отдавать себе отчет в том, что Вы публикуете на просторах сети Интернет.
Аргументация. Раскрывая рассматриваемый вопрос, нельзя не затронуть проблему соотношения норм об охране изображения гражданина, закрепленных в ст. 152.1 ГК РФ, с нормами об охране частной жизни гражданина, зафиксированных в ст. 152.2 ГК РФ.
Напомним, что в соответствии с п. 1 ст. 152.2 ГК РФ:
Если иное прямо не предусмотрено законом, не допускаются без согласия гражданина сбор, хранение, распространение и использование любой информации о его частной жизни, в частности сведений о его происхождении, о месте его пребывания или жительства, о личной и семейной жизни.
Не являются нарушением правил, установленных абзацем первым настоящего пункта, сбор, хранение, распространение и использование информации о частной жизни гражданина в государственных, общественных или иных публичных интересах, а также в случаях, если информация о частной жизни гражданина ранее стала общедоступной либо была раскрыта самим гражданином или по его воле.
Полагаем, что для любого юриста очевидно, что, поскольку перечень сведений, составляющих частную жизнь гражданина, является открытым и неисчерпывающим, то само понятие «частная жизнь гражданина» должно характеризоваться как оценочное и в каждой конкретной ситуации может интерпретироваться по-разному. Поэтому ничто не мешает относить изображение гражданина как некое нематериальное благо, неотъемлемое от личности, к его частной жизни.
В качестве базовых разъяснений по вопросу соотношения ст. 152.1 и 152.2 ГК РФ следует расценивать позиции, изложенные Верховным Судом РФ в п. 43 Постановления Пленума № 25 от 23.06.2015:
За исключением случаев, предусмотренных подпунктами 1–3 пункта 1 статьи 152.1 ГК РФ, обнародование изображения гражданина, в том числе размещение его самим гражданином в сети “Интернет”, и общедоступность такого изображения сами по себе не дают иным лицам права на свободное использование такого изображения без получения согласия изображенного лица.
Вместе с тем, обстоятельства размещения гражданином своего изображения в сети “Интернет” могут свидетельствовать о выражении таким лицом согласия на дальнейшее использование данного изображения, например, если это предусмотрено условиями пользования сайтом, на котором гражданином размещено такое изображение.
В текущей судебной практике встречаются разные точки зрения: одни суды считают, что опубликование лицом своих фотографий в сети Интернет является конклюдентным действием, которым последний выражает свое согласие на использование своих изображений, выраженных в фотографиях, третьими лицами так, как этого требует ст. 152.1 ГК РФ; другие суды убеждены в том, что размещение лицом фотографий со своим изображением в сети Интернет никак не связано с дачей согласия на использование такого изображения, а значит, и фотографий с таким изображением третьими лицами.
Так, соглашаясь с мнением суда первой инстанции и подтверждая правомерность отказа в удовлетворении им исковых требований о защите чести, достоинства, права на изображение, Московский городской суд в своём Апелляционном Определении от 30 марта 2012 года по делу № 11–2538 отметил:
Разрешая спор, суд пришел к правильному выводу о том, что разместив указанную фотографию на сайте в открытом для неопределенного круга лиц доступе, истец фактически своими действиями выразил добровольное волеизъявление на обнародование своего изображения, его обсуждение, дачи пользователями сайта своих оценок фотографиям истца.
В другом своём Апелляционном Определении от 12 октября 2017 года по делу № 33–41015 Московский городской суд, признавая использование изображения гражданина третьими лицами правомерным ввиду того, что ранее самим гражданином в социальных сетях были опубликована фотография с собственным изображением, чем такой гражданин выразил согласие на дальнейшее использование его изображения третьими лицами, и ссылаясь в обоснование своей позиции на абзац второй п. 1 ст. 152.2 ГК РФ, указал следующее:
Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что данная фотография была опубликована самим истцом в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
В частности данная фотография размещена на персональной странице истца в международной социальной сети Instagram.
Вместе с тем чаще всего размещение гражданином своего изображения на персональной странице в Instagram или на странице иного аналогичного интернет-ресурса происходит при четко выраженном им в электронной форме согласии на дальнейшее обнародование и использование изображения на условиях, отраженных в пользовательском соглашении. Гражданин присоединяется к пользовательскому соглашению (к условиям пользования сайтом) и при этом одновременно выражает свое согласие в отношении дальнейшей судьбы всех своих изображений, размещаемых им впоследствии на сайте.
Ссылка под фотографией истца на то, что она из социальных сетей, является подтверждением того, что данное изображение ранее стало общедоступным либо было раскрыто самим истцом или по ее воле. Общее содержание данной фотографии свидетельствует о том, что истец не проявляла возражения относительно фотосъемки, изображение отражает характер профессиональной деятельности истца и направленно на добровольное ознакомление неограниченного круга лиц с данной фотографией.
Таким образом, можно заключить, что Московский городской суд в своих судебных актах неоднократно признавал связь норм об охране частной жизни гражданина, зафиксированных в ст. 152.2 ГК РФ, с нормами об охране изображения гражданина, закрепленными в ст. 152.1 ГК РФ, и допускал использование изображения гражданина без его согласия третьими лицами в случаях, когда такой гражданин ранее по своей воле уже размещал в социальных сетях (на сайтах в сети Интернет) фотографии с собственным изображением. Между тем, следует уточнить, что при этом правоприменитель ставит допустимость обозначенного свободного использования изображения гражданина без его согласия третьими лицами в зависимость от пользовательских соглашений конкретных сайтов в сети Интернет. Поэтому если гражданин ранее размещал фотографии с собственным изображением на веб-ресурсах, поведение на которых никакими пользовательскими соглашениями не регулировалось, то применение к таким ситуациям положений абзаца второго п. 1 ст. 152.2 ГК РФ представляется затруднительным.
Однако имеется и обратная правоприменительная практика. Например, в Апелляционном Определении от 28 марта 2014 года по делу № 33–10144 всё тот же Московский городской суд занял уже другую позицию:
Возражая против иска, в подтверждение законности своих действий ответчик ссылался на то, что М.С. является публичным лицом — российским эстрадным певцом, автором и композитором песен, его известности способствует официальный сайт по адресу: … и аккаунт в социальной сети Twitter, где истец выкладывает фотографии с концертов и гастролей. М.И. также является публичной личностью, способствуя своей популярности множеством публикаций в СМИ, в социальных сетях “ВКонтакте” и “Instagram”, поэтому согласие истцов на обнародование и использование их изображений не требуется, так как гражданин является публичной фигурой и использование его изображения означает использование в общественных, государственных или иных публичных интересах и допустимо без согласия гражданина.
Проанализировав и оценив данные доводы, суд обоснованно с ними не согласился, поскольку они не могут являться правовым основанием для использования ответчиком без согласия истцов их изображений (фотографий).
Омский областной суд в своём Апелляционном Определении от 2 июля 2014 года по делу № 33–4037/2014, соглашаясь с позицией суда первой инстанции, удовлетворившего в числе прочих иск о защите изображения гражданина, оценивая правомерность размещения редакцией СМИ в своей статье фотографии с изображением гражданки, которую последняя сама ранее опубликовала на своей странице в социальной сети, без согласия изображённой на фотографии гражданки, уточнил:
Оценивая доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что фотография истца, использованная в качестве иллюстрации к статье, была взята из социальной сети «Мой Мир», где истец самостоятельно разместила фотографию на общее обозрение, судебная коллегия считает необходимым указать, что данное обстоятельство не является правовым основанием для использования фотографии истца без ее согласия. Действующее законодательство не ставит обязанность средства массовой информации или иного субъекта, использующего изображения гражданина, получить согласие такого гражданина на использование его изображений в зависимость от того, находятся ли эти изображения в открытом или закрытом доступе, в том числе и в сети Интернет. Действующее законодательство, в частности ст. 152.1 ГК РФ, предусматривает прямой и однозначный запрет на использование изображений гражданина без его согласия, за исключением императивно предусмотренных оснований.
Резюмируя вышесказанное, можно констатировать, что к настоящему моменту единого мнения относительно соотношения ст. 152.1 и ст. 152.2 ГК РФ в правоприменительной практике не сложилось.
Сообщество IP view придерживается позиции, в соответствии с которой применение на практике ст. 152.1 ГК РФ должно осуществляться с учетом положений, зафиксированных в ст. 152.2 ГК РФ, а осознанное размещение гражданином на своих страницах в социальных сетях или на иных Интернет-ресурсах фотографий с собственным изображением должно толковаться именно как выражение согласия таким гражданином на использование в дальнейшем фотографий с таким изображением третьими лицами, как того требует ст. 152.1 ГК РФ. Между тем, дальнейшее использование обозначенных фотографических произведений с изображением гражданина должно осуществляться с обязательным соблюдением личных неимущественных и исключительных авторских прав.
***
Вопрос № 11) Необходимо ли получение разрешения от родителей на дальнейшее использование фотографий их маленьких детей другими людьми? Если необходимо, то в каком виде должно оформляться такое разрешение?
Ответ: Несмотря на отсутствие в ст. 152.1 ГК РФ уточнений, касающихся данного вопроса, использование фотографий, на которых изображены маленькие дети, должно также осуществляться с согласия, но не с согласия самих маленьких детей в силу отсутствия у них полной дееспособности, а с согласия их родителей (усыновителей, опекунов) как законных представителей, за исключением случаев свободного использования изображений по ст. 152.1 ГК РФ (фотографирование детей в общественных местах; фотографирование детей в государственных, общественных или иных публичных интересах; если ребенок позирует за плату).
По форме Согласие на использование изображения маленького ребенка ничем не отличается от Согласия на использование изображения гражданина, раскрытого в рамках ответа на Вопрос № 4.
Аргументация. В соответствии с п. 1 ст. 28 ГК РФ за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки, за исключением указанных в пункте 2 ст. 28 ГК РФ, могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны. В п. 2 ст. 28 ГК РФ, в котором перечисляются исключения из общего правила, содержатся лишь сделки бытовой направленности, касающиеся приобретения выгод или распоряжения денежными средствами (имуществом), что не позволяет, по мнению Сообщества IP view, включить в обозначенный перечень дачу согласия на использование изображения гражданина, а значит, и допустить возможность, что ребенок в возрасте от 6 до 14 лет самостоятельно будет принимать решение о возможности использования его изображения. Поскольку, как отмечалось в ответе на Вопрос № 4, Согласие на использование изображения гражданина представляет собой одностороннюю сделку, то в данном случае согласие на ее совершение будут давать именно законные представители ребенка, которому не исполнилось 14 лет, а не сам ребенок.
Относительно необходимости получения согласия на использование изображения ребенка в возрасте от 14 до 18 лет от его родителей на практике не сложилось единой точки зрения ввиду ее незначительных масштабов. Если придерживаться буквального толкования п. 2 ст. 26 ГК РФ, то среди сделок, которые несовершеннолетние лица в возрасте от 14 до 18 лет могут совершать самостоятельно, не наличествует дача согласия на использование изображения гражданина, — так или иначе, все 4 подпункта указанного пункта посвящены также бытовым вопросам, связанным с приобретением выгод или распоряжением имуществом. С другой стороны, никто не мешает толковать п. 2 ст. 26 ГК РФ распространительно и учитывать, что законодатель физически не может указать все существующие сделки в рамках одной статьи кодекса.
Сообщество IP view в связи с вышесказанным может заключить, что относительная неопределенность по поводу необходимости получения согласия на использование изображения ребенка в возрасте от 14 до 18 лет от его родителей позволяет законным представителям при желании признать такую сделку недействительной, а тем, кто осуществляет фотосъемку несовершеннолетних, напомнить, что при фотографировании несовершеннолетних лиц для собственной перестраховки лучше получить согласие на дальнейшее использование изображений таких несовершеннолетних не от них самих, а от их законных представителей.
Стоит особо подчеркнуть, что, поскольку на использование изображений детей так же, как и на использование изображений взрослых, распространяются правила, закрепленные в п. 1 ст. 152.1 ГК РФ, то список исключений, при которых получение согласия не требуется, распространяется и на ситуации с использованием изображений детей. То есть, например, если ребенка фотографируют в школе или в ином общественном месте, то в этом случае получение согласия от родителей не требуется и использование таких фотографий будет признаваться правомерным без получения согласия от родителей.
Правоприменительная практика подтверждает необходимость получения согласия на использование изображений граждан, не достигших возраста 18 лет, от их родителей. Так, в Решении Савёловского районного суда города Москва от 22 июля 2016 года по делу № 2–2985/16 было отмечено:
Истец не давал согласия ни АО «Ньюс медиа», ни иным лицам на использование изображения его дочери в вышеуказанной статье. Доказательств заключения Ответчиком с Истцом сделки по использованию изображения (фотографии) несовершеннолетней дочери Истца в газете «Жизнь» Ответчиком не представлено. Таким образом, Ответчик неправомерно использовал изображение несовершеннолетней дочери Истца без согласия ее законного представителя.
***
Вопрос № 12) Можно ли фотографировать картины на выставках, фотоработы в павильонах и памятники или скульптуры на улицах?
Ответ: Фотографирование произведений живописи, фотографических произведений на фотовыставках, памятников и скульптур признается самостоятельным способом использования произведений — воспроизведением.
По общему правилу допускается свободное воспроизведение произведений изобразительного искусства, фотографических произведений, произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, если экземпляры (оригиналы) таких произведений размещены в местах, открытых для свободного посещения.
То есть, другими словами, фотографировать произведения живописи, фотографические произведения, памятники и скульптуры можно, если такие произведения располагаются в общественных местах, доступ к которым не ограничен.
Между тем, из общего правила существуют некоторые исключения (так, например, если произведение изобразительного искусства или фотография является основным объектом использования или изображение таких произведений осуществляется в целях извлечения прибыли, то воспроизведение должно осуществляться только с разрешения правообладателя).
Аргументация. Согласно пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под воспроизведением понимается «изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения».
Правильность расценивания фотографирования произведений изобразительного искусства, фотографических произведений, произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства в качестве воспроизведения подтверждается позициями высших судебных инстанций (например, Определением Верховного Суда РФ от 8 декабря 2011 года № 75-Г11–14).
В силу п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности, другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев свободного использования.
В соответствии с п. 1 и 2 ст. 1276 ГК РФ:
Допускаются без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.
Допускается свободное использование путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или видных из этого места.
Поскольку указанные ситуации (фотографирование произведений изобразительного искусства, фотографических произведений, произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства) подпадают под действие норм о свободном использовании (воспроизведении), то общее правило п. 1 ст. 1229 ГК РФ о необходимости получения от правообладателя согласия на использование и о возможной выплате правообладателю вознаграждения за такое использование распространяется лишь на исключения из ст. 1276 ГК РФ о свободном использовании:
- изображение произведений изобразительного искусства и/или фотографических произведений в случаях, когда они являются основным объектом использования;
- изображение произведений изобразительного искусства и/или фотографических произведений, если их дальнейшее использование будет осуществляться в целях извлечения прибыли.
Таким образом, фотографирование произведений изобразительного искусства, фотографических произведений, произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, экземпляры (оригиналы) которых размещены в местах, открытых для свободного посещения, допускается и является правомерным во всех случаях, кроме двух вышеобозначенных исключений.
Законность фотографирования произведений искусства в рамках свободного использования можно подтвердить правоприменительной практикой. Так, в Апелляционном Определении от 1 марта 2012 года по делу № 33–805/12 Верховный Суд Республики Саха (Якутия) указал:
Судом установлено, что памятники “Мать и дитя” и “Казакам — основателям города” в г. Вилюйске постоянно находятся в местах открытых для свободного посещения, их фотографии приведены лишь для иллюстрации программы кандидата В.С., не являются основным изображением, потому суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований о нарушении права авторов.
Имеются также отдельные разъяснения, касающиеся формулировки «в месте, открытом для свободного посещения»:
Место следует признать открытым для всеобщего посещения, если доступ к нему возможен по желанию любого субъекта, независимо от платности такого визита или размера платы.
Законодатель определяет Интернет как информационно-телекоммуникационную сеть, которая не является местом, открытым для свободного посещения, по смыслу статьи 1276 Гражданского кодекса Российской Федерации.
(Апелляционное Определение Верховного Суда Республики Мордовия от 25 августа 2015 года по делу № 33–2023/2015)
Исходя из смысла ст. 1276 ГК РФ, под таким местом понимается место, которое может физически посетить любое лицо независимо от того, необходимо ли за это платить (например, здание на улице города, городской парк, картина, экспонируемая в музее или на выставке, художественное панно в метро, фотография в витрине магазина или на уличном стенде и т.д.).
(Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2014 года по делу № А12–6005/2014)
Более подробный обзор практики по рассматриваемой проблеме будет представлен в одном из следующих материалов Сообщества IP view.
Резюмируя вышесказанное, можно заключить, что фотографирование произведений изобразительного искусства, фотографических произведений, произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, экземпляры (оригиналы) которых размещены в местах, открытых для свободного посещения, разрешено во всех случаях, за исключением ситуаций, когда произведение изобразительного искусства и/или фотографическое произведение является основным объектом использования или дальнейшее использование произведений изобразительного искусства и/или фотографических произведений будет осуществляться в целях извлечения прибыли.
