Reflexions col·laterals sobre la sentència del Procés

Guillem Soler Solé
Nov 3 · 13 min read

Després d’una lectura més reposada de la sentència del TS sobre el procés, apunto una sèrie de notes o idees que m’han cridat l’atenció. Moltes d’elles són col·laterals o accessòries, però no per això, crec, menys rellevants o significatives. Les fa, això sí, des d’una certa distància, un jurista civilista-no-penalista.

Quan l’estratègia sembla colonitzar, també, l’última fase del procés

La sentència ja és ferma i cal diferenciar, en primer lloc, entre aquelles qüestions que ja no podran ser abordades pel TC o el TEDH (atès el seu estret marc de coneixement) d’aquelles que sí que ho podran ser. Doncs bé, és notori l’esforç del TS a l’hora d’abordar les segones. En concret, la possible vulneració de drets fonamentals. Se sent a dir aquests dies que aquesta sentència potser no superaria un recurs d’apel·lació (per les seves mancances en la interpretació ordinària del delicte), però que, per contra, estaria ben blindada davant de possibles recursos a resoldre pel TC o el TEDH.

Si aquest és el cas, semblaria que l’estratègia judicial que ha regit en algunes fases de la instrucció o l’enjudiciament (i que hauria d’estar exclosa de tota actuació judicial) hauria colonitzat, igualment, l’última fase, la de la sentència. Aquesta hauria fet grans esforços d’argumentació en aquells aspectes que encara quedaran oberts i hauria estat més genèrica en aquells altres (concurrència d’un aixecament estricte, voluntat real d’impedir l’actuació policial, etc.) que probablement ja no seran reoberts. Hi hauria, per tant, una distribució selectiva de l’esforç motivador. Ens hem de preguntar, però, si és normal que una resolució judicial hagi de fer tants esforços per justificar (proclamar) que no ha vulnerat cap dret fonamental. Segurament els magistrats i magistrades del TEDH no estan acostumats a analitzar resolucions que, aparentment, ja els resolen, de manera perfectament esquematitzada i exhaustiva, totes les qüestions que hauran d’abordar. Tampoc podem descartar, però, que aquesta mateixa circumstància els pugui generar una certa sensació de cautela o suspicàcia. I és que, segons la dita, “dime de qué presumes y te diré de qué careces”.

Anem, però, per parts.

De nou, la competència del TS i el dret a un jutge imparcial predeterminat per la llei

Segueix sent un dels temes més polèmics i el TS torna a passar-hi de puntetes. Es limita a remetre’s, sense especificar-los, a la narració que va realitzar inicialment la fiscalia dels fets ocorreguts a l’exterior de Catalunya, sense els quals seria competent el TSJC. Sembla que li resulti incòmode al TS concretar quins són aquests fets exteriors i quin pes tenen respecte de l’aixecament en què consisteix el delicte de rebel·lió o sedició.

Ens podríem trobar davant del vici d’origen del judici del procés: la manca de competència. Un vici que no s’esgotaria en si mateix, sinó que acabaria impregnant, de diferents maneres, la resta del procediment, inclosa la sentència. Una assumpció de competència tan imprevisible (atesos els precedents jurisprudencials i l’evidència dels fets) podria explicar-se per un inhabitual interès del tribunal a conèixer un assumpte, fet que, al seu torn, només es podria explicar per l’especificitat i les implicacions polítiques i constitucionals del cas. Si fos així, podria tractar-se d’un greu problema inicial de manca d’imparcialitat, ja que aquesta és incompatible amb qualsevol interès o motivació no estrictament jurídics.

Fulminació sobrevinguda de la rebel·lió

Crida força l’atenció la claredat i contundència amb què cau, a la sentència, el delicte de rebel·lió. No és que sigui jurídicament sorprenent, ja que la manca de concurrència dels elements de la rebel·lió podia ser evident per qualsevol ciutadà que llegís el tipus penal i que hagués encès la TV els dies 20S i 1O. El que sobta és com s’ha pogut mantenir tant temps en peu (fins a la mateixa sentència) aquesta imputació tan allunyada de la realitat dels fets notòriament coneguts per tots. Cal esperar que el motiu d’introduir aquesta imputació no fos habilitar mesures com la suspensió de càrrecs públics abans de sentència (per a aquesta suspensió era necessari mantenir oberta la porta de la rebel·lió), en la que seria una de les principals manifestacions de l’estratègia ja apuntada. El cert, però, és que la imputació s’ha mantingut fins quan ha estat necessària i ha desaparegut just quan ja no ho era.

En qualsevol cas, en un fet poc habitual, el TS dedica 9 pàgines (segurament per justificar les resolucions preses anteriorment) per explicar com, en general, l’objecte del procediment cristal·litza progressivament a mesura que avança. El problema, és clar, és que, en aquest cas, la majoria de fets rellevants per a la possible rebel·lió eren coneguts i notoris des d’un bon inici.

Si no era rebel·lió, necessàriament havia de ser sedició?

La lectura de la sentència transmet la sensació general que si els fets no eren constitutius de rebel·lió, llavors ho havien de ser, necessàriament, de sedició, l’única altra via per obtenir una pena molt elevada. Així sembla desprendre’s, per posar només un exemple, de la pàgina 214. Encara no ha analitzat el TS quins delictes concrets s’han pogut cometre i està abordant el procés constituent iniciat al marge del procediment de reforma constitucional. Es diu, en un possible esllavissament inconscient, que “té un inqüestionable abast penal que, en funció del mitjà executiu utilitzat per a la seva efectivitat, haurà de ser qualificat de delicte de rebel·lió (art. 472 CP) o sedició (art. 544 CP)”. No es diu “podrà ser qualificat”, sinó “haurà”. No es planteja la possibilitat que pugui no ser constitutiu de cap d’aquests dos delictes i sí, per contra, d’una mera desobediència o d’un delicte de desordres públics. Ens podríem trobar, per tant, davant la manifestació puntual, soterrada, d’un prejudici, d’un condicionant previ amb potencial afectació a la imparcialitat del tribunal: la necessitat o la predeterminació a imposar, en tot cas, una pena elevada, atesa la gravetat política i constitucional (penal?) dels fets. Com si el tribunal (l’Estat?) no es pogués permetre una pena lleu.

És en aquest punt on podem recordar les lúcides reflexions d’Ignacio Sánchez-Cuenca en un article recent: “El ambiente político que se vive en España desde el otoño del 2017 ha facilitado mucho las cosas al Supremo. Se ha ido creando un caldo de cultivo en el que la justicia penal tiene vía libre para proceder como lo ha hecho. En el momento de los acontecimientos, nadie pensó que la crisis del otoño fuera una rebelión o una sedición”. “Si el Supremo no quiere ver la diferencia entre sentadas y alzamiento es por motivos ideológicos, propios de la asfixiante cultura política que se ha impuesto en España en estos últimos años”.

La sentència no detalla, sorprenentment, els fets de l’1-O constitutius de sedició

Si un va avançant en la lectura de la sentència, sempre es té la sensació que, en algun moment donat, aquesta començarà a analitzar amb un mínim de detall els fets de l’1-O (al centre x va passar y; al centre z va passar t; etc.), ja que no ho fa als fets provats, on segurament caldria fer-ho. Això no obstant, no s’arriba a produir aquesta descripció detallada, fet sorprenent si tenim en compte que el delicte de sedició es basa en dues dates, el 20S i, precisament, l’1O. Sí que hi ha algunes (poques) referències a determinats centres, però no en el marc de l’anàlisi dels fets i la seva transcendència penal, sinó merament en el context de qüestions perifèriques, com ara la manca de credibilitat de certs testimonis (per exemple, a partir de la pàgina 166).

Per contra, quan s’analitza si els fets són constitutius de sedició, les referències als centres són, sorprenentment, genèriques: “a varios de estos acudieron agentes”, “en diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos”, “en algunos casos”, “en la mayoría de los casos, ante la oposición decidida”, “ante la actitud tácticamente predispuesta de quienes se apostaron a las entradas de los centros”, “derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa”, “los comportamientos del día 1 de octubre implicaron el uso de la fuerza suficiente para neutralizar a los agentes de policía” o, per últim, “en todos los centros de votación se repitió la negativa verbalizada”.

Tenint en compte que es té constància que en part dels centres es va poder executar l’actuació policial sense excessius problemes, potser hauria estat desitjable (si del que es tracta és de condemnar per sedició) concretar en quins centres no va ser així i en quina mesura no ho va ser. No disposem, però, d’aquesta descripció. Per tant, si el testimoni dels ciutadans i dels agents no s’ha tingut en compte (atesa la seva memòria selectiva provocada per la profunda càrrega emocional dels fets viscuts) i, per altra banda, no es concreten els vídeos i els centres on hi va haver un aixecament tumultuari per impedir l’actuació dels agents, llavors ens hem de preguntar si realment podem saber en quina prova s’ha basat la condemna.

La manca de concreció dels fets de l’1O, en comparació amb els del 20S, és rellevant si tenim en compte que, com a mínim a priori, és menys dubtosa la concurrència d’un delicte de sedició l’1O (en què la gent es col·loca davant de les portes dels centres abans que els agents hi arribin i amb consciència del que aquests havien de fer) que el 20S (en què la gent es reuneix i protesta a la zona de l’entrada i escorcoll quan els agents ja han entrat a les dependències).

D’aquesta manera, ambdós dies patirien un dèficit argumentatiu rellevant: el 20S (profusament descrit i detallat a la sentència) pels elevats dubtes que el que s’estava exercint eren drets fonamentals; i l’1O perquè, tot i respondre, a priori, de manera més clara al tipus de la sedició (el mateix TS el qualifica a la p. 381 com la “mobilització genuïnament sediciosa”), la sentència, simplement, no detalla ni descriu en què van consistir els fets en cada centre o, com a mínim, en els més rellevants.

En què va consistir l’aixecament? La multitud implica el tumult?

No hem d’oblidar que els condemnats (excepte els líders socials amb relació al 20S) no van executar materialment l’acció del verb nuclear del delicte: aixecar-se tumultuàriament. És cert que aquesta sola circumstància no eximeix d’una possible responsabilitat penal. Acudeix el TS a les figures de la coautoria, de la imputació recíproca, del concert estratègic i del domini del fet, per afirmar que no és necessari que els acusats realitzessin l’acte nuclear del delicte, ni que tots ells fessin el mateix: s’ha produït una distribució de funcions i és suficient que cadascú fes una aportació que, en conjunt, creés les condicions perquè uns altres s’aixequessin tumultuàriament. Aquest plantejament pot ser correcte en abstracte, però sembla com si el fet de no ser exigible que els acusats realitzin la conducta d’aixecar-se tumultuàriament converteixi en prescindible la descripció d’aquesta conducta que van realitzar tercers. I això ja no sembla admissible: si hi ha domini sobre un fet que és delictiu, caldrà explicar amb un mínim de detall en què consisteix aquest fet, encara que l’hagin pogut executar inimputables i instrumentalitzats ciutadans enganyats i abduïts.

D’aquesta manera es produeix la paradoxa que la sentència no aborda, respecte de l’1O (si bé tampoc, expressament, respecte del 20S), en què va consistir l’aixecament, verb nuclear del delicte. Aquest element clau del delicte passa a ser quasi irrellevant, un element decoratiu que aniria unit, quasi automàticament, a una mobilització multitudinària. Com que tampoc cal que hi hagi violència (tot i que sí que l’exigeixen delictes menors del mateix apartat del CP que afecten el mateix bé jurídic protegit, com els desordres públics), al final ens queda un delicte, el de sedició, completament desdibuixat, a pesar de les elevades penes que preveu: no cal un aixecament estricte ni una violència rellevant; sembla com si fos suficient una mera desobediència multitudinària que entorpeixi l’actuació policial. Dit d’una altra manera, la multitud implicaria el tumult. Evidentment, la sentència no ho afirma en aquests termes, però l’escassa atenció que presta a la descripció de cadascun dels elements típics del delicte ens porta a apreciar aquesta espècie d’automatisme en cadena: de la multitud a l’aixecament tumultuari. És en aquesta conjuntura on podrien quedar efectivament afectats els principis de proporcionalitat i de previsibilitat de la pena sobre els quals sí que hi podrà entrar el TEDH.

La trista existència processal dels vídeos de l’1O

Una altra paradoxa ha estat com, tot i disposar-se (en un fet poc habitual) de nombroses gravacions en vídeo dels fets que es jutjaven, aquestes han estat finalment quasi irrellevants. Inicialment no es va permetre la seva exhibició als testimonis que declaraven precisament sobre els fets enregistrats. Van ser reproduïts en sessió contínua al final i es va remetre a les parts a valorar-los en fase d’informe final, pel qual, paradoxalment, només es va atorgar una hora per acusat, restricció temporal que impossibilitava qualsevol anàlisi detallada i contrastada de tots els vídeos amb relació a la resta de prova. En qualsevol cas, el tribunal va intentar tranquil·litzar les defenses una vegada i una altra dient-les que el tribunal ja valoraria en sentència tots els vídeos. Doncs bé, el més sorprenent és que quan ha arribat la sentència, aquesta no efectua l’anàlisi dels vídeos: a la manca de concreció dels fets de l’1O li correspon la manca d’anàlisi dels vídeos. Cal entendre, per tant, que quan el tribunal indicava que ja serien valorats en sentència els vídeos, no es referia al fet que s’argumentaria o es motivaria en quina mesura un vídeo determinat reflectia, en un centre determinat, l’aixecament propi de la sedició, sinó, simplement, que els membres del tribunal tindrien en compte, en el seu fur intern, el contingut dels vídeos, sense explicitació expressa a la sentència d’aquest procediment psicològic o, com a mínim, de la referència a un concret vídeo i un concret centre de votació.

No cal dir que aquesta manera de procedir pot incidir en la necessària motivació de la sentència i en el dret de defensa, especialment si es té en compte que, a conseqüència de la peculiar interpretació que s’ha efectuat de la competència del tribunal, ja no hi ha una segona instància ordinària on intentar rebatre la (no) valoració d’aquest mitjà de prova. Caldrà veure, però, si aquesta trista existència processal dels vídeos de l’1O sí que té, per contra, alguna viabilitat davant del TEDH en termes de dret de defensa.

No es fa, en sentit estricte, una ponderació dels drets fonamentals que s’estaven exercitant

Com és conegut per tots, els drets fonamentals no són absoluts. Tenen límits. I un límit pot ser, en efecte, el Codi Penal. La clau radica, més aviat, en com s’articula la interpretació dels fets en funció de la seva potencialitat delictiva i el seu vessant d’exercici de drets fonamentals. No és una qüestió fàcil, però cal emmarcar-la en el context d’un delicte, el de sedició, que per la seva pròpia naturalesa, redacció, ambigüitat i gravetat de la pena, és susceptible de generar aquest tipus de conflicte. Si ens situem en el marc d’un estat democràtic i tenim en compte, alhora, les importantíssimes penes que preveu aquest delicte, sembla lògic, com a mínim, adoptar uns paràmetres interpretatius restrictius o de cautela. No sembla, però, que aquesta hagi estat l’opció del TS.

La sentència crea una separació teòrica, uns compartiments estancs, entre exercici de drets, per una banda, i comissió del delicte, per l’altra, de tal manera que el que podia ser, en un inici (per exemple, a les 7 de la tarda), exercici d’un dret fonamental passa a ser, a partir d’un moment determinat (per exemple, a les 10 de la nit), constitutiu de delicte i (això és l’essencial) deixa de ser, aparentment, exercici de dret fonamental. Segons aquest plantejament, com que, en un moment determinat, ja no hi ha (o deixa d’haver-hi) exercici de dret fonamental, ja no caldria abordar una estricta ponderació (confrontació oberta) de drets o principis en col·lisió i seria suficient limitar-se als paràmetres ordinaris de subsumpció dels fets en el tipus delictiu (tasca en la que ja no es produeix una confrontació oberta de drets i principis). Hi ha motius per sostenir que el mètode emprat a la sentència no és, potser, el més adequat atesa la naturalesa dels fets.

Aquesta qüestió metodològica pot tenir importants implicacions pràctiques. Per exemple, en cas d’haver-se acceptat, obertament, que ens trobem davant d’un conflicte o col·lisió de principis, és a dir, que durant tot el curs dels fets i fins i tot quan la conducta es va endinsar potencialment en el terreny de la sedició, no per això els seus protagonistes van deixar d’estar exercitant els seus drets fonamentals, llavors el resultat final podria ser ben diferent. Hauríem d’acudir, com a mínim en part, a paràmetres no tant de subsumpció sinó, precisament, de ponderació, com els següents.

Per exemple, ens hauríem de preguntar, en primer lloc, quin grau d’afectació pateixen els principis en conflicte. Sembla evident que és molt elevat en els dos casos: no castigar una conducta que pugui ser constitutiva de sedició seria un cop molt dur pel principi de legalitat penal i d’autoritat, de la mateixa manera que castigar amb 9 anys de presó el potencial exercici d’un dret fonamental és equiparable a la seva negació. No ens serviria aquest paràmetre.

En segon lloc, ens podríem preguntar quina importància o pes atribuïm a cada principi en conflicte. Podria ser raonable, com a mínim en un estat democràtic, entendre que els drets fonamentals són valors com a mínim igual d’importants que el principi de legalitat penal o el principi d’autoritat i que, per tant, cap d’ells té, per si mateix o en abstracte, un pes relatiu que desplaci els altres en tots els casos. Necessitaríem, per tant, altres paràmetres.

En tercer lloc, ens podríem preguntar pel grau de seguretat que tenim sobre les apreciacions empíriques en què s’ha de basar una hipotètica condemna. És raonable, en efecte, que davant d’una decisió oficial que pot implicar una restricció o afectació a un dret fonamental, sigui rellevant el grau de certesa o seguretat que tinguem respecte de les premisses fàctiques que justifiquen aquesta limitació del dret.

Doncs bé, en aquest cas sí que podem extreure’n implicacions pràctiques: estem segurs que els concentrats del 20S volien o tenien la intenció d’impedir l’actuació dels agents? O simplement eren conscients (com, de fet, recull en diverses ocasions la mateixa sentència) que amb l’aglomeració de gent es podia entorpir (no tant impedir) l’actuació de la comissió judicial? Doncs bé, no es tracta de respondre aquestes preguntes. Això ja ho ha fet el TS. Es tracta, simplement, de posar de manifest que el grau de seguretat o certesa amb què es poden sostenir aquestes tesis fàctiques no és molt elevat. Hi ha (és innegable) dubtes sobre la vertadera intenció dels concentrats. Certament, res no impedeix concloure (acudint a indicis o elements perifèrics) que sí que volien impedir l’actuació dels agents. Fins i tot pot ser raonable si tenim en compte que ens estem referint a un element psicològic de difícil prova (si es volia o no impedir l’actuació dels agents). L’únic que s’intenta posar de manifest és que si aquesta mateixa problemàtica s’aborda des de la perspectiva de la ponderació dels drets i principis en conflicte (una ponderació real i no una aparença de ponderació que compartimenti en mons separats delicte i drets), podria portar-nos a un resultat diferent: la incertesa de la premissa fàctica essencial del delicte de sedició podria decantar-nos, especialment en el cas del 20S, en favor d’una interpretació no incriminatòria i en contra de la restricció del dret fonamental de manifestació.

En definitiva, si, en un context jurídic com l’exposat, el tribunal ni tan sols aborda una vertadera ponderació dels drets i principis en conflicte, es veu indefectiblement afectada la previsibilitat de la condemna, sobre la qual, en aquest cas sí, hi podrà entrar el TEDH.

    Guillem Soler Solé

    Written by

    Judge/magistrate from Barcelona

    Welcome to a place where words matter. On Medium, smart voices and original ideas take center stage - with no ads in sight. Watch
    Follow all the topics you care about, and we’ll deliver the best stories for you to your homepage and inbox. Explore
    Get unlimited access to the best stories on Medium — and support writers while you’re at it. Just $5/month. Upgrade