Quando é preciso regular?

Boa parte das tecnologias inovadoras, que alteraram drasticamente práticas já incrustadas na sociedade, foram alvos de tentativas regulatórias frustradas que impunham algum tipo de proibição ou limitação. Deixar o status quo assusta, alterando radicalmente interesses políticos e econômicos, mas a história demonstra que felizmente não há como frear o avanço tecnológico, o que possibilita, automaticamente, a evolução da sociedade.

A prensa de Gutenberg, por exemplo, que no século XV revolucionou a forma de distribuição de materiais escritos, permitiu a cópia de conteúdos e livros originais, e foi responsável pela massificação da leitura, foi alvo de lei que já no século XVII regulava a forma como as cópias deveriam ser realizadas, e, pasmem, também impunha autoridade para o Estado censurar eventuais conteúdos que lhes fossem desfavoráveis ou não interessantes para a sociedade. Quando os carros invadiram às ruas, estas eram de uso exclusivo de carruagens, cavalos e transeuntes. Estes carros, ainda na época de Henry Ford, tiveram que passar por um período de hiato legislativo, pois a tecnologia era inexistente até o momento. A legislação vigente não teve o condão de proibir a circulação dos carros, e estes passaram a conviver com os cavalos e carruagens, e o resultado deste cenário é de conhecimento notório. Até mesmo os aviões, no começo do século XX, quase foram proibidos com base no direito de propriedade dos terrenos que eram sobrevoados, direito este que, à época, se estendia até todos os limites do espaço. Desta feita, quando os aviões sobrevoavam os terrenos, estes estariam invadindo propriedade privada. Outro argumento utilizado foi que os aviões violariam o direito à privacidade dos que estavam em solo. Esse imbróglio jurídico teve quer se decidido pela Suprema Corte Americana, que aplicou critérios de proporcionalidade e razoabilidade para limitar os direitos de propriedade.

Quando o videocassete (“VCR”) foi criado, havia uma disputa de mercado com outro formato, o Betamax. Em uma audiência no Senado americano, o então representante da Motion Pictures Association of America (“MPAA”) afirmou que o VCR iria acabar com a indústria do cinema, inclusive comparando-o com o estrangulador de Boston e o perigo que este representava para as mulheres da região[1]. Bem, não foi bem isso que aconteceu. O mesmo argumento foi utilizado para criticar várias outras tecnologias que alteravam os formatos vigentes de mídia: o rádio, a televisão, o DVD, o MP3, a Internet, o streaming. Se estes argumentos tivessem prevalecido, seria difícil prever que tipo de mídia estaríamos consumindo nos dias atuais.

Um dos casos mais recentes, com relação ao mercado de mídia, foi o modelo de negócio inaugurado pela Apple ao revolucionar o formato de distribuição de músicas. Quando a revolucionária companhia em questão lançou o iTunes para vender músicas online, ela não só mudou o mercado de música, não só alterou o formato do CD para o arquivo digital, mas modificou por completo a forma como se distribuí conteúdo de mídia, de meios tangíveis para intangíveis.

Até então, o grande gargalo na cadeia logística de distribuição era como entregar o produto até o consumidor final. Mesmo os produtos mais baratos, fabricados em países do oriente e adquiridos a preços ínfimos, demandam um custo alto para atravessar oceanos. Mas ao adquirir uma música, um filme, um livro online, esse custo é marginal, quase zero. E hoje isso pode ser aplicado até mesmo para produtos que começam intangíveis e são transformados em tangíveis através de impressoras 3D. O que a Apple massificou foi a indústria em que o custo de distribuição tende a zero e é irrelevante para o preço final do produto ou do serviço. E as leis à época, muitas ainda vigentes, não previam, não regulavam essa prática. Essas leis foram elaboradas e formatadas para caminhões cortando países inteiros, para navios e aviões atravessando oceanos, e para entraves burocráticos de barreiras alfandegárias. Como uma vez disse David Laufer[2], quando um modelo de negócio causa esse impacto, ele não só altera o mercado em que ele está inserido, mas também todo o regime regulatório que o governa, e, portanto, colabora com a própria estruturação do mercado por surgir, criando novas demandas, novos nichos.

Esses modelos disruptivos, por vezes, são tão diferentes, inovadores, que o senso comum, com frequência, os consideram ilegais, apenas por não estarem regulamentados. A consequência dessa presunção é que modelos inovadores tendem a operar nos limites da lei. Ou seja, não necessariamente leis estão sendo violadas, mas o estado da arte da tecnologia obriga estes serviços a funcionarem, com frequência, numa zona cinzenta até que o quadro regulatório seja adaptado. E muitas vezes, o próprio judiciário exara decisões que expõem o receio com serviços tecnológicos. A título de exemplo, o Google já foi intitulado de “Monstro Indomável” em decisão do Superior Tribunal de Justiça[3], que analisava a responsabilidade da empresa com relação a ilícitos praticados através da sua plataforma.

Um fato é notório: felizmente é impossível vencer o avanço tecnológico, e muito menos acompanhar, pari passo, a sua evolução quando comparado com a velocidade do trâmite legislativo ou mesmo do judiciário. Tentativas de interrupção de um novo produto ou serviço, em discussões jurídicas apenas binárias, de ilegalidade ou legalidade, originadas do “susto com o novo”, têm consequências práticas usualmente atentatórias e desproporcionais. Vejamos alguns exemplos de tentativas de proibição, através do judiciário, de serviços de Internet ofertados ao mercado brasileiro:

  • o aplicativo Lulu, que permitia à mulheres darem notas e comentarem sobre as qualidades de membros do sexo oposto, decidiu não mais fornecer serviços no mercado brasileiro depois de várias demandas judiciais que lhe atribuíam responsabilidade pelo conteúdo presente em sua plataforma[4];
  • o aplicativo Secret, que defendia seus usuários agirem anonimamente para a livre manifestação de pensamento, ocasionando demanda judicial lastreada no fundamento de que o anonimato é vedado pelo ordenamento jurídico nacional. Não apenas o serviço foi proibido no Brasil, mas também foi ordenado que o app fosse removido dos smatphones de usuários que já o tinham instalado, implementando uma metodologia conhecida como kill switch. Mais uma vez, a empresa, que recentemente cessou suas atividades, decidiu não mais oferecer seu produto ao mercado nacional[5];
  • o mensageiro eletrônico Whatsapp, que permite a troca de mensagens e conteúdo de forma eficiente e barata através da Internet, foi proibido[6] em território nacional depois de não conseguir cumprir com ordem judicial que determinava que a empresa responsável fornecesse a chave criptográfica que permitisse aos investigadores-requisitantes terem acesso ao conteúdo das comunicações. Todavia, o juízo, ao prolatar sua decisão, não se atentou ao fato de que nem mesmo os responsáveis pelo aplicativo detém as chaves, pois estas são privativas dos usuários. A ordem de proibição foi cassada através de mandado de segurança, e o juízo utilizou, principalmente, o principio da proporcionalidade para embasar sua decisão, inclusive fazendo a analogia que proibir o Whatsapp sob as circunstâncias apresentadas seria similar a determinar o fechamento dos correios porque uma encomenda com drogas ilícitas foi enviada através do seu sistema de entrega[7];
  • a plataforma Uber, que coloca em contato motoristas profissionais e clientes interessados em um transporte privado eficiente, tem sido alvo de inúmeras medidas judiciais que requerem a sua proibição, uma vez que esta estaria, em tese, violando leis federais e municipais que regulam o serviço de transporte individual público, comumente conhecido como táxi. Os que defendem inexistir qualquer violação à normais nacionais argumentam que o serviço oferecido através do aplicativo ainda não foi regulado pelo legislador pátrio, e haveria, portanto, um hiato legislativo. E que por se tratar de um serviço privado, este careceria de regulamentação para funcionar. Ou seja: até que seja especificamente proibido, a Uber poderia funcionar. Isso não impede, também, que seu modelo de negócio seja algo de regulação positiva, que não vise proibi-la, mas sim estabelecer um terreno seguro para o seu funcionamento, conferindo uma maior segurança jurídico aos atores envolvidos na relação com a empresa.

O professor Lawrence Lessig, conhecido teórica da regulação de novas tecnologia, elenca três perguntas que todo juiz deveria fazer antes de decidir pela proibição de uma tecnologia: (i) ela apenas gera ilícitos ou pode ser usada para fins lícitos? (ii) proibir é mesmo a melhor forma de atender os interesses envolvidos? e (iii) qual é a eficácia da proibição? Neste momento nasce o questionamento de quando seria necessário regulamentar o novo, o inovador[8].

Um recente exemplo de tentativa de regulação foi o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), que visa, de forma principiológica, colocar balizas para o funcionamento de serviços de Internet no Brasil, e tem, entre outros objetivos, conferir segurança jurídica à cenários que sofriam interpretações diversas pelos tribunais e pela sociedade. Referida Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil e enaltece a liberdade de modelos de negócio e a responsabilização dos agentes de acordo com as atividades, baseada no princípio da livre iniciativa, incrustrado no art. 170 da Constituição Federal (CF), que autoriza qualquer prática privada, sem a necessidade de prévia autorização estatal, caso esta não seja vedada pela lei, diferentemente do que ocorre com a administração pública, que somente pode implementar o autorizado por lei. A CF/88, ainda, enaltece a importância da inovação ao dedicar um capítulo inteiro à ciência, tecnologia e inovação. O Art. 218 da carta maior declara que “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação”. O Art. 174 atribui ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, e também às funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Estes mandamentos constitucionais e infraconstitucionais têm por objetivo estabelecer no país uma cultura de inovação e estão amparados no fato de que a inovação tecnológica é essencial para o crescimento econômico e para a transformação do conhecimento em riqueza e melhorias para toda a sociedade. O foco atual são os modelos de negócio que implementam metodologias de uso efetivo do tempo, bens e serviços das pessoas e empresas, conceito que ficou conhecido como economia de compartilhamento, ou sharing economy, que permite à pessoas e/ou empresas serem ao mesmo tempo consumidores e fornecedores. Existem vários exemplos, como o AirBnb, que permite pessoas alugarem espaços em suas residências, ao invés de deixa-los vazios e sem utilidade. Outro seriam os modelos que utilizam Financial Technologies, ou Fintech, para fornecer serviços financeiros como micro empréstimos ou doações. Os representantes desta última categoria costumam inovar em mercados altamente regulados e criam demanda para os excessos, como tempo livre e recursos não aproveitados.

Importante ponderar que direitos sempre vêm com deveres, e tais produtos e serviços inovadores, invariavelmente providos por empresas estrangeiras, devem respeitar a legislação brasileira, garantido aos seus usuários segurança, privacidade, respeito aos direitos humanos, ao código de defesa do consumidor e ao ordenamento jurídico tributário, dentro de um ambiente de concorrência livre, leal e proporcional.

Os desafios para a regulamentação, quando esta é necessária, são muitos, mas ainda são incipientes quando analisamos o que está por vir. Impressoras 3D, bitcoin, venda direta de veículos, o uso de drones, carros inteligentes e sem motoristas. De tudo isso, é possível concluir que não é possível, nem desejável, controlar o futuro do impulso inovador. E que para a maioria dos modelos de negócio inovadores, enquanto não houver regulação, o princípio da livre iniciativa garanta que as atividades não sejam proibidas, se benéficas para a sociedade e não atentatórias à dignidade da pessoa humana, sopesando direitos e garantias fundamentais que possam colidir. Vamos ver até onde a pressão pela manutenção do status quo prevalece. Brian Chesky, CEO do AirBnb, falou: “Costumávamos viver em um mundo onde existiam pessoas e empresas. Agora vivemos em um mundo onde as pessoas podem virar empresas em 60 segundos[9].

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Rony Vainzof é especialista em Direito Digital, Coordenador do MBA em Direito Eletrônico da EPD, e sócio do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.

Renato Leite Monteiro tem LL.M. em Direito e Tecnologia pela New York University e pela National University of Singapore, é professor de Direito Digital e Internacional da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e advogado do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.

[1] Hearings before the subcomittee on courts, civil liberties, and the adminstration of justice of the committee on the judiciary. House of Representatives ninety-seventh congress second session on home recording of copyrighted works. Disponível em: http://cryptome.org/hrcw-hear.htm.

[2] https://www.linkedin.com/pulse/how-disruptive-david-laufer

[3] REsp 1.306.157/SP, Relato Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 11/12/2013.

[4] Processo 1012716–43.2013.8.26.0016, TJ/SP.

[5] Processo 0028553–98.2014.8.08.0024, TJ/ES.

[6] Processo 0013872–87.2014.8.18.0140, TJ/PI.

[7] Suspensão da proibição: Processo: 2015.0001.001592–4 e 2015.0001.001593–6, TJ/PI.

[8] United States District Dourt, Northern District of California, Dan Francisco Division. A&M Records, inc. v. Napster, Inc.; Jerry Leiber, v. Napster, Inc. Expert report of Professor Lawrence Lessig.

[9] Brian Chesky: The ‘Sharing Economy’ and Its Enemies. Disponível em: http://www.wsj.com/articles/SB10001424052702304049704579321001856708992

Rony Vainzof — Sócio do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados

Renato Leite Monteiro — Advogado do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados

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