A Pena e Suas Finalidades no Brasil

Muito se diz acerca do punitivismo de nosso sistema, ou a falência de nossa política penal, ou coisas relacionadas. Acredito que é importante que haja uma reflexão sobre os fins que a pena possui, e os fins que a pena deve possuir. Nesse artigo, discuto as principais teorias, posteriormente analisando quais delas são usadas no Brasil, quais deveriam ser usadas, e uma breve visão sobre o que os liberais pregam e, com a profusão de argumentos conservadores ligados a religiões, o que os Tomistas dizem a respeito da função da pena numa perspectiva liberal.

Várias teorias, ao longo dos anos, foram estabelecidas para justificar a pena, não necessariamente auto-excludentes. Como estas teorias foram formuladas muito após o costume das sociedades de se punir certos indivíduos em razão de seus delitos, pode-se refletir que o homem tem a ideia inata da necessidade de uma sociedade praticar punições penais. Assim, são verdadeiras teorias “justificativas”, eis que justificam racionalmente um costume já praticado nas sociedades. Por questões textuais, a partir de agora, punições penais serão apenas “pena”, definida como uma punição, pecuniária, corporal, de banimento, letal ou, principalmente, de restrição da liberdade que não tem como objetivo ressarcir a vítima de um prejuízo causado pelo punido.

Começa-se pela teoria da prevenção geral negativa, que desde os tempos de Aristóteles (ou antes) se comenta, e com Beccaria foi definida e defendida como a única justificável. Pela prevenção geral negativa, a pena serve como um incentivo negativo para alguém não cometer certo ato. Assim, com o medo da possibilidade do castigo, vem a relutância em cometer certo ato considerado negativo pela sociedade. Também pode ser vista como teoria utilitarista e com fortes impactos na teoria econômica do crime, a ser discutida posteriormente. A teoria da prevenção geral positiva é de pouca importância, e parecida com a negativa, com a diferença de que essa (positiva), tenta com a pena impor valores à sociedade que o Estado acredita que devam ser seguidos.

A teoria da prevenção especial negativa defende que a pena serve para afastar o criminoso da sociedade, para que este não cometa mais crimes. Já a teoria da prevenção especial positiva, defende que a pena serve para recuperar o indivíduo criminoso, para reabilitá-lo à sociedade. Acredito que esta tenha ligação direta com as teorias utilitaristas de Bentham, especificamente sobre a punição como forma de reeducação da pessoa [1]. À época de Bentham, nos Estados Unidos, foi se desenvolvendo, a partir dos anos 1820, o Auburn system, na prisão de Auburn, em Nova York, que tinha como objetivo reeducar o preso a partir do trabalho diurno e do silêncio noturno [2].

As teorias absolutas da pena defendem que a pena é um fim em si mesmo, e deve servir como uma retribuição causada pelo mal cometido pelo criminoso, pagar mal com mal. Tem como grande defensor Kant, que acreditava que qualquer teoria utilitarista seria uma afronta à dignidade do homem, pois não se utiliza de um homem como um fim em si mesmo. A punição de um homem para evitar futuros males seria utilizá-lo como um fim para a sociedade. Já a punição de um homem para retribuir o delito por este cometido, seria uma necessidade da justiça ao mesmo tempo respeitando sua dignidade.

Não se pode perder de vista, também, que a pena tem como fim um desagravo à sociedade. A sociedade fica mais tranquila quando um criminoso é punido, pois ao mesmo tempo se sente mais segura e “vingada”. Também a vítima, e seus familiares, podem se sentir mais tranquilos devido ao fato do criminoso ter sido punido. Esta forma de justificar a pena pode ser vista como cruel, irracional, e antigarantista, mas Ferrajoli, em seu livro sobre o garantismo, utiliza a vontade de vingança da sociedade como uma das justificativas da pena. Mas não para saciar a sociedade, e sim evitar que se dissemine a vingança privada. Por outro lado, Ferrajoli é contra o uso da prevenção especial positiva (reabilitação do preso) como justificativa para a pena. Isso se dá porque discorda que, ao se justificar um mal (a pena) possa se argumentar que a pena seria um bem. Não que seja contra a tentativa de ressocialização, mas esta não poderia ser utilizada como a justificativa para infligir uma pena a alguém.

Foto tirada do site publico.pt

Passemos à análise do como é o direito brasileiro. Antes, um cuidado que devemos tomar. Em várias ciências humanas aplicadas, como psicologia e economia, há uma confusão acerca de proposições positivas e proposições normativas. Logo, um enunciado econômico pode ser simplesmente uma descrição da realidade, quanto uma atitude que o economista, por sua ideologia, e com base em seus conhecimentos da realidade econômica, acredita que deva ser tomada. Claro que a economia positiva é fundamental para a economia normativa, e acredito que se pode dizer sem medo de errar que os economistas que concordam com uma análise positiva da economia acordam com as atitudes a serem tomadas.

No direito, no entanto, essa distinção se complica, pois o próprio direito é normativo. Logo, a princípio, temos dois direitos; o direito como ele é, e o direito como ele deveria ser. Porém, como disse, o direito por si só já é um fenômeno normativo. Assim, o mundo do “ser” do direito não possui identidade com o mundo real de sua aplicação. Portanto, há também um terceiro campo do direito, que é o campo dos fatos, ou sociológico, além do campo legal, que é o ser do direito, e o campo da justiça, que é o dever ser do direito. Bobbio, Kelsen e Reale observaram bem essas três realidades da norma, e sua influência mútua (embora este último acreditasse que os três fenômenos, fato, valor e norma, evoluíssem conforme uma lei dialética própria, diferenciando-se dos dois primeiros autores citados).

O elemento utilitarista da pena está claro no direito brasileiro (prevenção geral negativa), e nem precisa ser exemplificado. Apenas se tome a punição para covardia em guerra [3], que é a morte. Não porque a covardia seja algo mais hediondo do que estupro, mas porque a morte é o único incentivo negativo possível para alguém que quer fugir do combate.

No código penal, em regra se pune a tentativa com menor rigor do que o crime consumado. Se fôssemos adotar apenas uma teoria utilitarista da pena a ação deveria ser punida com o mesmo rigor que a tentativa, afinal, a ação cometida foi a mesma, apenas se alterando o resultado por razões externas ao agente; assim, se você pretende apenas desincentivar condutas, deveria punir da mesma maneira a tentativa e o crime consumado.

Daí, vemos que o direito brasileiro tem um elemento retributivo, ou de desagravo à sociedade. Se é para para evitar a vingança privada, ou o desejo é apenas retribuir mal com mal, pode ser interpretado para ambos os lados. O desagravo fica mais evidente na quantidade de crimes que só podem ser julgados mediante queixa da vítima, ou na chamada transação penal, na qual a vítima, em troca de certa indenização, pode escolher que o acusado não seja preso.

A teoria da prevenção especial positiva também é óbvia, por todas as disposições no Código Penal e no Código de Processo Penal sobre como a pena deve reeducar o preso. Como exemplo a progressão de regimes, de acordo com o tempo de pena e o comportamento do preso (artigo 34 do Código Penal e seguintes), o incentivo para o trabalho do preso (Artigo 39, Código Penal), ou o artigo primeiro da Lei de Execução Penal, que diz em seu artigo primeiro: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.” A teoria da prevenção especial negativa se manifesta sobretudo nas medidas de segurança, nas quais o “punido”, embora inocentado por ter problemas mentais, deve ser recolhido da sociedade, não obstante isso não ser definido como pena (os EUA seguem lógica semelhante, não reconhecendo o caráter penal da medida de segurança. Assim, condenados a prisão prestes a se libertar foram condenados a ficar confinados em medida de segurança indefinidamente, após a aprovação de uma nova lei, e a Suprema Corte considerou constitucional a lei, por não entender tais medidas como pena, no julgamento Kansas v. Hendricks [4]).

Sobre como o direito é, ou melhor, como o direito, se corretamente aplicável, deveria ser, deve-se olhar a Constituição. Será que a Constituição suporta todos esses tipos de justificativas para a pena? Acredito que sim. A constituição também cita a pena de morte em casos de guerra (elemento utilitário), prevê crimes que seriam “hediondos” (o adjetivo já implica um elemento retributivo e de desagravo), e o tratamento do racismo, por sua especial reprobabilidade, como crime inprescritível mostram um caráter retributivo. Não fala sobre medidas de segurança ou sobre a função da pena de reabilitar o preso, mas não é contra em algum ponto algum. Logo, não tenho razões para acreditar que os fins da pena propostos na Constituição sejam diferentes daqueles propostos no Código Penal, que praticamente abarca, num ponto ou outro, todas as teorias justificativas principais da pena.

Agora veremos como a pena deveria ser, ou seja, como seria uma pena em uma lei justa. Do ponto de vista liberal, a maior parte defende uma posição utilitarista da pena, como simplesmente uma incentivo negativo para que certas condutas não sejam feitas. No modelo de Becker para o crime, o criminoso compara o obtido com o crime com a probabilidade de uma determinada pena, sendo, portanto, a pena e seu enforcement elementos importantes para evitar o crime. Alguns economistas e sociólogos mais recentes têm discordado dessa relação direta entre dureza da pena e incentivos para não se cometer o crime [5], mas isso é algo a ser resolvido por economistas e sociólogos.

A pena também deveria ser barata. Assim, as penas de multas são preferíveis às de prisão. No entanto, em alguns crimes, por óbvio, isso não pode ser aplicado. Num homicídio, seria pôr preço em uma vida. Na verdade, demonstro ceticismo quanto à pena de multa até mesmo em casos de furto. Como a maioria das pessoas que furtam (das que furtam e são pegas, melhor dizendo) no Brasil não tem patrimônio algum, não sei se seria de alguma utilidade uma pena de multa a elas. Punir com cadeia pode parecer cruel, mas se trata da única defesa da propriedade por meio da pena que temos neste país.

Os críticos do sistema penal, por outro lado, argumentam que as penas de privação de liberdade não têm se mostrado efetivas para proteger os bens que alegadamente protegem, que atuam justamente sobre os mais pobres e vulneráveis da sociedade, e propõem novos meios de pacificação, como conciliação, educação [6].

A pena, num estado liberal, pode ser educativa, a fim de reabilitar para uma vida futura, daí poder ter uma função de prevenção especial positiva. Infelizmente, qualquer pena de prisão não terá um caráter educativo, como vemos na prática. O que se pode fazer é tentar que a pena traga um menor prejuízo à vida futura do condenado.

Mas um estado liberal não deve ignorar que tem habitantes nem sempre racionais, e que são sedentos por vingança. Daí que não sei se é razoável deixar de lado o caráter retributivo, de desagravo da pena. Afinal, isso pode ser combustível até mesmo para a vingança privada. Por isso, as penas poderiam variar de gravidade de acordo com a hediondez do crime, de acordo com seus resultados; a vítima poderia escolher não seguir com o processo etc… Como é hoje. Também não poderia ignorar que alguns indivíduos são incapazes de viver em sociedade sem expor outros a grande risco. Daí medidas de segurança serem necessárias também.

Enfim, acredito que o nosso sistema penal é falido, mas as coisas não são tão fáceis. Política penal é como um cubo de cubo de rubik, em que você deve equibrar prevenção de crimes, satisfação da sociedade, menor sofrimento possível do preso… Talvez nosso sistema necessite mais de reformas do que de uma total revolução.

Por fim, para combater certos exageros, sobretudo de setores cristãos e católicos libertários, que apóiam uma política penal retributiva, vingativa etc apenas, e até mesmo apóiam a visão de Kant por vezes de que um sistema utilitarista é contra a dignidade humana (embora discordem de Kant em quase todo o resto), vou expor o que sei do pensamento de S. Tomás de Aquino, considerado pela Igreja Católica o maior expositor da doutrina católica, e que deveria ser estudado em todas as instituições católicas superiores.

Por incrível que pareça, S. Tomás de Aquino não defende uma função retributiva da pena, e sim uma função puramente utilitarista, por vezes para impedir que se faça males futuros, por vezes para impedir o delinquente de cometer mais crimes. Ele classifica “vingança” como uma virtude, mas seu entendimento de vingança não é se regozijar do mal alheio sofrido pelo outro, e sim simplesmente a imposição de uma pena a um delinquente visando certos fins (como exemplo, para o delinquente se redimir, ou para que esse seja excluído da sociedade devido a seu perigo, com a morte ou banimento.

Na Questão 108 da Summa, onde isso é tratado com maior demorar, podemos ver a síntese do pensamento sobre o tema logo no começo:

“Vingança é permitida e virtuosa conforme ela tende para a prevenção do mal. E também que “Um homem não pode pecar contra o outro apenas porque este apenas pecou contra ele, porque isso é pagar com o mal, o que é proibido pelo Apóstolo, que diz “ Não te deixes vencer do mal, mas vence o mal com o bem.”

Completa, dizendo:

“Se, no entanto, a intenção do vingador for direcionado a algum bem, a ser obtido por meio da punição da pessoa que pecou (por exemplo, para que o pecador se regenere, ou pelo menos que ele seja controlado e outros não mais incomodados, que a justiça seja assegurada, e Deus honrado), então a vingança pode ser lícita, desde que outras circunstâncias no decorrer sejam observadas.” [7]

Quando S. Tomás fala “que a justiça seja assegurada, e Deus honrado”, dá a entender de certo modo que diz que a vingança é um bem em si mesmo, mas não vejo isso em outras partes da obra, então pode ser que a expressão “justice maybeupheld” se relacione com a paz da sociedade, por exemplo. S. Tomás de Aquino também se posiciona para que se puna principalmente pecados que causem mal a outros, e não se tente impor a virtude pela pena ou intrusão estatal (questão 96 da Summa).

Talvez com esses ensinamentos, alguns católicos no meio libertário possam deixar sua atitude vingativa (aliás, todas as pessoas deveriam trabalhar para serem menos vingativas o possível), assim se tira um dos termos da equação necessária para o estabelecimento da pena, nomeadamente o desagravo, ou retribuição, tornando o problema (um pouco) mais fácil.


[1] Posner cita no seu livro “The economics of Justice”, em capítulo baseado em um paper publicado por ele em 1976, que pode ser visto aqui: http://www.jstor.org/stable/725082 que Bentham apoiava leis paternalistas e intrusivas, como “leis contra o maltrato de animais, leis para a reeducação forçada de criminosos”, e mais a frente diz “Muitas ideias de Bentham não dariam certo, ou deram muito certo, como a de codificação (de leis) e reabilitação de criminosos”, no que dá a entender que Bentham foi um dos precursores da formalização dessa teoria justificativa da pena.

[2] https://en.wikipedia.org/wiki/Auburn_system

[3] Artigo 365 do Código Penal Militar, no título “Da Cobardia”.

[4] https://en.wikipedia.org/wiki/Kansas_v._Hendricks “ex post-facto law because the Act does not establish criminal proceedings and therefore involuntary confinement under it is not punishment.”

[5] http://marginalrevolution.com/marginalrevolution/2015/09/what-was-gary-beckers-biggest-mistake.html

[6] http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/300/abolicionismo_penal_da_utopia_a_realidade

[7] Tradução livre do autor nos dois trechos, cujo livro em que se retira pode ser encontrado completo, em inglês, na página http://www.newadvent.org/summa/


Autor: Dimitri Fernandes
Editor: Jamil Civitarese
Revisor: Valdenor Júnior

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