Investidor Anjo pode vir a ser tributado de acordo com nova Lei do Investidor Anjo

Em breve o termo Investidor Anjo poderá ser evitado numa rodada de investimento. Não que os investidores deixarão de ser investidores, mas apenas não serão mais “Anjos”, mas… investidores — sem adjetivos. E se você leitor também é ou pretende ser um investidor, te garanto que também vai parar de se chamar “Investidor Anjo”, tampouco assinará um “Termo de Participação de Investimento Anjo”.

A razão é simples: IMPOSTOS.

A recente alteração na Lei do Simples Nacional (PLC 125/2015) foi um belo passo mal dado contra o empreendedorismo no Brasil, conforme já relatei em texto escrito (clique aqui para lê-lo) em conjunto com alguns de meus colegas co-autores do livro “Direito das Startups”.

Nesse presente texto, no entanto, discorro sobre o por quê da lei ser um xeque-mate contra os próprios investidores, ao invés de um instrumento de segurança.


SEGURANÇA vs. IMPOSTOS

Existem várias formas de se formalizar um investimento pretendido, opções que se dividem entre alguns tipos de contratos ou alguns tipos societários. O “contrato de investimento” mantém o investidor um ente externo da empresa investida, ao passo que a formalização por um instrumento societário inclui o investidor dentro da empresa.

Sabido é que quanto maior o envolvimento do investidor na empresa, maior a sua responsabilidade e risco — o que também se aplica ao reverso, “quanto menor o envolvimento, menor o risco”. Mas, o que seria o termo “envolvimento”?

O “grau de envolvimento” do investidor não está diretamente relacionado com o “envolvimento societário”[1] na empresa, mas sim com o “envolvimento executivo”, isto é: à medida que o Investidor toma posição de ação e comando dentro da empresa, impondo efeitos nos funcionários e no mercado, ele está assumindo um papel executivo, com a mesma ou mais força que o sócio fundador.

O que o Poder Legislativo deveria estar discutindo é qual seria o “grau de envolvimento executivo” que é permitido aos Investidores sem que sejam responsabilizados pelo passivo.

Ora, é lógico que um empreendedor, sobretudo de startups, terá o interesse do apoio de inteligência do investidor. É o chamado smart money, não sendo o investimento o dinheiro pelo dinheiro, mas um pool de conhecimentos e relacionamentos que são despejados pelos investidores na empresa e que, sim, podem definir ações executivas.

Mas, ao contrário, a lei tentou dar ao Investidor Anjo uma proteção maior, uma suposta segurança jurídica colocando-o claramente como um ente externo, mas dentro da empresa. Agora o Investidor Anjo é sócio, mas não é sócio. Uma figura meio híbrida entre ter e não ter responsabilidades. Essa é uma outra faceta do que também chamei de investipréstimo no texto anterior (leia aqui), que seria uma posição meio externa como uma nota conversível e meio interna como um investimento direto.

E sendo agora o Investidor Anjo um ente externo (após a mudança da lei), a relação tributária com a Receita Federal é outra, mas não a mesma da empresa investida. Vale o destaque de que os sócios (relação interna) não pagam imposto de renda na retirada do capital da empresa, mas agora…

O novíssimo artigo 61-C, parágrafo 10 da LC 123 (recém adicionado na Lei do Simples Nacional) assim destaca:

§ 10. O Ministério da Fazenda poderá regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido[5].

Ora, se o Investidor Anjo é claramente um ente externo da empresa, todo o dinheiro que ele estiver coletando da startup será uma “nova fonte de renda”. Ele estará, portanto, auferindo renda mesmo quando a renda vier ao longo dos anos como se “distribuição de dividendos” fosse (é o que os parágrafos 4o, 6o e 7o do artigo 61-C autorizam) e, portanto, sujeito a Imposto de Renda adicional (para além do IR pago pela empresa startup).

E assim, cria-se mais um desincentivo ao Investimento Anjo, que agora está institucionalizado como uma nova fonte de tributo.

Obs.: A nota de roda-pé [5] traz uma informação obtida posteriormente, de que existem tentativas de que a regulamentação venha pela isenção na retirada do capital pelo Investidor Anjo.

Mas, qual a solução?

O legislador sabe que não é justo que o investidor seja responsável por todos os problemas da execução da empresa, e, por certo, não quer inviabilizar o cenário de fomento. Sabe também que ser sócio não significa ser responsável pelos riscos empresariais indefinidamente, e há anos já trouxe diversos mecanismos para dar a tão pretendida proteção jurídica ao investidor[3].

O cenário mais claro de proteção ao investidor (e mais respeitado pelo Judiciário) é a Sociedade Anônima. O acionista (não controlador) tem um status diferente do Executivo e, como tal, não se envolve nas decisões cotidianas empresariais, salvo quando tem a oportunidade de se manifestar durante a obrigatória Assembleia Geral, uma vez ao ano no mínimo.

O lado negativo da S/A é que ela traz uma série de obrigações acessórias que dificultam (em partes) o dia-a-dia empresarial, e pode desvirtuar o empreendedor inicial do foco de “produto + venda” para um foco de “como me adaptar às obrigações estatutárias da S/A”. É fato que em pouco tempo se ajusta, mas dai deve-se medir se o custo a mais de uma S/A vale a pena naquele momento da startup (via de regra, enxugando custos).

A empresa Limitada, por sua vez, até garante uma limitação da responsabilidade do sócio não administrador, como é o caso do investidor. Mas o Judiciário (Cível, Tributário e Trabalhista) confunde a posição de sócio com gestor, e trata todos num mesmo nível de responsabilidade — e esse é o grande receio que, inclusive, provocou a alteração na lei para a inclusão do Investidor Anjo como um ente externo ao CNPJ/Ltda.

O meio termo entre a posição “acionista vs. Executivo” da S/A com a “responsabilidade total” na Limitada é a SCP — Sociedade em Conta de Participação. A solução já estava na lei há anos, desde o antigo Código Comercial de 1850, e protege investidores de Limitada como se Acionistas fossem, ao mesmo tempo que garantem o controle operacional da empresa investida aos sócios fundadores.

Aliás, ainda se tem várias previsões para que algumas ingerências dos “acionistas de limitada” seja possível, sem que sejam considerados executivos da mesma e, portanto, sem assumir a responsabilidade, seja ela trabalhista, tributária, consumerista, cível ou etc.

E o melhor, o investidor não paga imposto na realização do lucro para a pessoa física[4], o que agora passará a fazer caso se intitule um Investidor Anjo e assine o criado Termo de Participação de Investimento Anjo.


Post Script: Atualizando o texto (em 9 de Novembro), adiciono que o Investidor Anjo não vai morrer. O título que utilizei anteriormente foi equivocado e exagerado.

Caberá aos investidores escolher o melhor modelo que se encaixe no caso concreto e de acordo com as preferências de segurança que entende ser interessante para aquele perfil de investidor.

Eu, como investidor, empreendedor e advogado, tenho a preferência clara de passar a olhar com cuidado um eventual "Contrato de Participação de Investidor Anjo", pois isso pode trazer consequências tributárias antes não esperadas, além de ser um potencial desincentivo ao empreendedor e um risco maior para a empresa (e esses efeitos mudam consideravelmente a taxa de risco e a projeção de retorno do investimento que realizo).

Mas é um jogo de riscos, como todo e qualquer investimento. Se de um lado a lei dá um tom que pode gerar um risco de desincentivo do empreendedor, por outro escancara a segurança jurídica do Investidor (o que de fato é ótimo, apesar de já ter lei sobre o tema). O trade-off, no entanto, é o tributo mais alto. É um jogo, portanto, em busca da balança perfeita para cada caso concreto. Cada investidor terá a sua preferência.

Errei, portanto, ao julgar que a minha opinião seria a mesma de todo outro investidor. E pelo meu erro de julgamento, minhas desculpas!

Finalizo agradecendo todos aqueles com quem conversei sobre os dois textos que publiquei sobre o tema, com destaque à João Kepler e Cassio Spina, com os quais tive bons papos virtuais sobre o tema, estendendo meu agradecimento ao papel importante que desenvolvem na comunidade empreendedora Brasileira, sempre olhando para um cenário de maior envolvimento.

Por aqui, continuo sendo um eterno aprendiz e, em homenagem, mudo a foto desse post:


[1] Alguns juízes também precisar identificar isso, mas este é um assunto para outro momento.

[2] Algumas teorias jurídicas aplicadas — erroneamente, pelos Juízes incluem a “busca da verdade real” e o “affectio societatis”, que seria a “intenção não escrita de serem sócios”. Há julgados, portanto, que indicam que mesmo não tendo parte no contrato social, pessoas podem ser consideradas sócias se tiver um algo grau de influência na tomada de decisão da empresa.

[3] Como disse acima, as vezes o Judiciário esquece dessa separação. Mas mesmo com a nova legislação deixando o investidor anjo como ente externo, o que impede o Juiz de incluí-lo como responsável, ao argumento de que ele está ditando o rumo da empresa? A história se repetirá.

[4] A venda da participação societária gera “acréscimo de capital”, o que é tributável de maneira diferente que o lucro.

[5] De acordo com informação de Cassio Spina, existem conversas institucionais entre a Anjos do Brasil, a Secretaria de Micro e Pequena Empresa, o MDIC, o Sebrae e o Dep. Otavio Leite para que o Ministério da Fazenda regulamente a retirada de remuneração/rendimento pelo Investidos Anjo de modo que esteja isento de tributação adicional.