Temer encontra Sarney

Apesar do título, não se trata de um texto sobre política, nem uma bomba sobre mais um encontro escuso para frear a Lava Jato. O Sarney a que faço referência não é o ex-presidente, mas seu filho; já Temer não é o atual presidente, e sim a primeira-dama. Há poucos dias, um juiz do Distrito Federal determinou a retirada de reportagens dos jornais Folha de S. Paulo e O Globo que tratavam da tentativa de chantagem de Marcela Temer por parte de um hacker que clonou seu celular, bem como impôs multa de R$ 50.000,00 caso os jornais tornassem públicos quaisquer dados ou informações obtidas do dispositivo móvel dela.

Trata-se de um caso muito parecido com o litígio envolvendo Fernando Sarney e o Estadão em 2009. Na época, o filho do ex-presidente era alvo de uma investigação sigilosa pela Polícia Federal. Após a divulgação de informações referentes a essa investigação pelo Estadão, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal determinou que o jornal se abstivesse de publicar ou utilizar “dados relativos ao agravante, eis que obtidos em sede de investigação criminal sob sigilo judicial”, sob pena de multa de R$ 150.000,00.

Em decorrência disso, o jornal endereçou Reclamação n° 9.428 ao STF, alegando que essa decisão descumpria o que a Suprema Corte decidira na ADPF 130 (cujo objeto era a constitucionalidade da Lei de Imprensa). O fundamento utilizado para apresentação da Reclamação foi trecho da ementa do julgamento da ADPF em que consta a seguinte frase: “Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica”.

No julgamento da Reclamação, os Ministros precisaram debater uma questão fundamental: a decisão referente à ADPF 130 vetou ou não de forma absoluta a restrição prévia da liberdade de expressão por parte do Poder Judiciário? Se a resposta fosse negativa, a ação sequer poderia ser conhecida.

Para isso, foi preciso analisar o que exatamente foi decidido na ADPF. Como é bastante comum em decisões de elevada repercussão na sociedade, a maior parte dos votos apresenta uma opinião geral dos Ministros sobre a questão dos limites à liberdade de expressão. Em especial, o Relator daquela ação, Carlos Ayres Britto, tratou de questões que fugiam do seu objeto, que era a constitucionalidade das normas presentes na Lei de Imprensa.

Em um ponto de seu voto na ADPF, Britto defende que a Constituição prevê uma “calibração temporal”, o que significa que, num primeiro momento, o Estado não pode interferir no conteúdo ou no tempo da expressão, por meio de qualquer de seus poderes; dessa forma, a liberdade de expressão seria um “sobredireito” fundamental, o que exclui a possibilidade de ponderação com outros direitos fundamentais antes de a expressão se concretizar. Seriam admitidas apenas restrições posteriores, como direito de resposta e responsabilização civil e criminal, mas nunca a imposição de limites prévios, nem mesmo pelo Judiciário.

Ocorre que esse trecho do voto de Britto foi incluído na ementa da ADPF. Aliás, a ementa é praticamente um resumo do voto do relator, desconsiderando-se que os demais votos não tratam especificamente do tema.

Por isso, na Reclamação ajuizada por Fernando Sarney vários Ministros deixaram claro que não concordam com a noção de que a liberdade de expressão possui primazia em relação a outros direitos fundamentais. O voto de Peluso, relator da Reclamação, pode ser resumido pelo seguinte trecho:

A grande preocupação dos Ministros no julgamento da Reclamação foi não proibir de forma absoluta a restrição prévia da liberdade de expressão por parte do Judiciário. Há, inclusive, várias discussões entre, de um lado Peluso e Gilmar Mendes, de outro Ayres Britto, quanto à possibilidade ou impossibilidade do controle prévio pelo Judiciário. Os dois primeiros defendem que não se pode impedir totalmente esse controle, como se pode ver neste trecho do acórdão:

Em outro ponto, há uma discussão um pouco mais acalorada entre Peluso e Ayres Britto:

Para infelicidade de Ayres Britto (que foi acompanhado por Carmen Lúcia e Celso de Mello), a solução que obteve a maioria dos votos foi pela extinção da Reclamação sem julgamento do mérito, com base no fundamento de que a questão não havia sido decidida de forma definitiva na ADPF 130.

Não está claro, portanto, qual o posicionamento do STF em relação à questão da possibilidade ou impossibilidade do controle prévio da liberdade de expressão pelo Judiciário. Isso abre margem para que juízes e tribunais deem decisões arbitrárias, como ocorreu nos casos de Fernando Sarney e Marcela Temer, que limitam demasiadamente a liberdade de expressão.

De todo modo, parece prudente a preocupação em não limitar de forma absoluta o controle prévio, uma vez que há casos específicos em que o mesmo pode se mostrar necessário para evitar a ocorrência de um dano irreversível. A Constituição prevê, no inciso XXXV do artigo 5°, que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; porém, a ameaça deve ser concreta, devidamente provada, e a decisão deve se limitar a evitar a ocorrência dessa lesão, de forma muito bem fundamentada. Os juízes dos casos Fernando Sarney e Marcela Temer estabeleceram proibições gerais, e não prevenções a ameaças concretas, o que não se coaduna com o texto constitucional. No caso da primeira-dama, a decisão é ainda mais absurda levando-se em consideração que o processo não está em segredo de justiça.