RES PERIT DOMINO OU CODEX CIVILE EST NOBIS DOLORI 
OU AINDA: DO DIREITO INEFICIENTE
(Rodrigo Peñaloza, dez. 2015)

Uma juíza de Direito do RJ decidiu que se um consumidor tem um veículo financiado na forma de leasing e se o veículo for roubado, então o consumidor não precisará continuar pagando as prestações. Do ponto de vista econômico, o que há de errado com essa sentença? Antes de responder a essa pergunta, vejamos a sentença e os artigos do Código Civil em que a juíza se sustentou para prolatá-la. A sentença, que produz efeito em apenas no RJ, é a seguinte:

“Tratando-se de contrato de arrendamento mercantil, o arrendante permanece dono da coisa arrendada até o final do contrato, somente sendo transferido o domínio se houver essa opção feita pelo consumidor. Desse modo, se a coisa perece por ausência de dolo ou culpa do arrendatário, não pode ser este quem irá sofrer o prejuízo, de acordo com a regra res perit domino (arts. 233 a 236 do CCB). Portanto, em caso de roubo ou furto do bem (…) não pode ser cobrado do consumidor o prejuízo do arrendante pela perda da coisa.”

Dos artigos 233 a 236 do Código Civil Brasileiro mencionados pela juíza e que dizem respeito ao Direito das Obrigações, em particular das obrigações de dar, os mais relevantes são o 233 e o 234, que rezam:

Art. 233. “A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.”

Art. 234. “Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá·este pelo equivalente e mais perdas e danos.”

Basicamente, o raciocínio da juíza é o seguinte. No contrato de leasing, o proprietário do veículo é uma empresa (de leasing), a arrendante ou locadora, que adquire o veículo escolhido pelo arrendatário ou locatário (geralmente uma empresa) e o aluga ao arrendatário por um prazo determinado. Findo o prazo, o arrendatário pode renovar o contrato por outro período, devolver o veículo ou adquiri-lo da arrendante. Em cada caso, há uma transferência de valor residual, seja desta para aquela ou vice-versa, segundo o valor de mercado ou previamente acordado.

O princípio de que se valeu a juíza é o res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Como o veículo durante o contrato de leasing é propriedade da arrendante, considerou a juíza que, em caso de roubo, o arrendatário fica isento da dívida porque a coisa roubada não lhe pertence, mas à arrendante e que é esta, ipso facto, a responsável pelo seguro do veículo, uma vez que a coisa possuída, pelo roubo, pereceu.

Ela não levou em conta o fato de que, em sendo a arrendante a proprietária, o uso, no entanto, é do arrendatário e que é este, não a arrendante, que, por sua maior ou menor negligência no cuidado com a coisa, pode aumentar ou diminuir o risco de roubo. Subjaz à decisão da juíza a ideia equivocada de que o usuário do veículo não é responsável pela perda causada pelo roubo, o que só é verdade em parte, pois embora todos estejam sujeitos à eventualidade do roubo, a probabilidade de perda pode ser influenciada pela ação do usuário.

O Direito esconde sob o epíteto força maior a ideia de que a aleatoriedade do roubo independe da pessoa sobre a qual ela incide. Como disse, isso é somente parcialmente verdadeiro, diria até infimamente. Embora a perda causada por uma enchente possa ser considerada força maior, a perda causada pela negligência em deixar o carro com a janela aberta e a chave dentro não pode ser considerada força maior.

Em virtude da lei, portanto, os contratos de leasing livram o arrendatário da responsabilidade pela perda, o que obviamente cria um grave problema de moral hazard nos contratos. Um contrato é sujeito a moral hazard quando, pelo seu desenho, o arrendatário não tem incentivos para alinhar o seu nível de cuidado com o veículo aos interesses do proprietário, que é a arrendante, aumentando, assim, a probabilidade de perda e, portanto, o risco. Se o veículo estiver sendo usado pelo seu proprietário, o risco de roubo é menor porque o proprietário tem interesse em ser mais cuidadoso, não escolhendo lugares perigosos para estacionar, mantendo o veículo fechado e com alarme ligado etc. e, inclusive, aceitando pagar um prêmio de risco por um seguro. Se o usuário não é o proprietário e não é responsável pela eventual perda ou dano, seu cuidado será menor e um risco incremental é gerado por ele.

O problema é que a decisão da juíza transfere para a arrendante o risco incremental gerado pela arrendatário. Na impossibilidade de incluir no contrato de leasing uma cláusula que responsabilize o arrendatário pelo cuidado, a arrendante transferirá para o valor das mensalidades o valor atribuído ao risco incremental e, não podendo distinguir ex ante quais consumidores são ou não mais cuidadosos com o veículo, todos os consumidores serão prejudicados. O consumidor cuidadoso pagará pelo descuidado. É pouco provável que as empresas de leasing tenham prejuízo no curto-prazo, pois elas têm à disposição um grande número de arrendatários e poderão, portanto, transferir integralmente esse custo incremental aos arrendatários. Os efeitos poderão surgir posteriormente em razão do ajuste da demanda por leasing e substituição por outras formas de contrato.

De qualquer forma, o aumento dos preços expulsará do mercado aqueles potenciais arrendatários que estariam dispostos a contratar uma empresa de leasing aos preços antigos mas não aos preços novos. Os excedentes perdidos por esses consumidores constituem o custo de eficiência causado pela lei, que é, na verdade, um custo de transação. No longo-prazo temos ainda os efeitos causados pelo ajuste de demanda e pela substituição de leasing por outras formas de contrato, o que significa que recursos econômicos serão realocados para outras atividades, gerando, também, perdas de eficiência. Na prática, o repasse para os valores das mensalidades funcionará como um imposto unitário (excise tax) a ser apropriado pela empresa de leasing. A juíza, no intuito de proteger o consumidor, na verdade prejudicou-o.

Res perit domino, a coisa perece ao dono. Porém, o risco gerado pelo moral hazard não perece. Não adianta dizer que o res perit domino já existia no Código de Hamurábi ou no Direito Romano ou no Napoleônico. A Economia dos Incentivos e o desenho de mecanismos para alinhamento dos interesses entre contratante e contratado já mostrou há muito tempo que princípios antigos podem estar errados, mas têm como ser corrigidos. O contrato ótimo deve transferir para o usuário do veículo todo risco de perda decorrente do uso. O usuário cuidadoso arcará com o risco e, se adquirir seguro, pagará certamente um prêmio de risco menor. O descuidado pagará um prêmio de risco maior e, internalizando na forma de custo privado o seu descuido, não causará um custo social maior. O seguro deveria vincular-se ao usuário do veículo, não ao veículo.

Não se pode dizer que a exigência da arrendante de que o arrendatário faça seguro seja venda casada. Eu interpreto essa exigência não como venda casada, mas como a decomposição do bem em duas partes. Uma é a parte física alocada, o veículo em si; outra é uma característica idiossincrática do bem que decorre do zelo de seu proprietário. Isso é comum e o exemplo mais óbvio é a reputação do vendedor. Como sabemos, na Teoria Econômica um bem não é caracterizado apenas suas propriedades físicas, mas também pelo lugar e o tempo em que é comercializado e por atributos idiossincráticos do produtor ou do vendedor. O mercado valoriza diferentemente o produto dependendo de todas essas características. É algo similar a uma competição monopolística. Dois carros usados à venda podem ser idênticos fisicamente, mesma marca, ano e quilometragem, mas podem ser valorizados diferentemente em função do proprietário.

Mas admito que a culpa não é da juíza. De fato, ela apenas aplicou os artigos do Código Civil. A culpa é do descaso que o Direito no Brasil tem com relação a tudo ou quase tudo que a moderna Teoria Econômica tem a dizer sobre problemas que são comuns a ambas disciplinas. Significativa parcela de nosso subdesenvolvimento econômico está nos excessivos custos de transação causados pelas nossas leis. Nesse âmbito, Codex nostrum Civile est nobis dolori, o nosso Código Civil é para nós motivo de dor.

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