WHATSAPP, CRIPTOGRAFIA E PRIVACIDADE: AS NUANCES DO COMPLEXO DILEMA.

Renato Opice Blum
Jul 10, 2017 · 3 min read

Como fartamente noticiado pelos canais de comunicação, entre inúmeros dilemas jurídicos vividos atualmente pelo Brasil, o país enfrenta também o complexo impasse quanto ao bloqueio de aplicativos de Internet e seus desdobramentos legais.

O tema alcançou tal nível de notoriedade que o próprio Supremo Tribunal Federal foi conclamado a se pronunciar sobre o assunto, em duas vertentes processuais distintas. Embora tratem de matérias não idênticas, a aproximação temporal dos dois debates poderá permitir que as decisões judiciais, futuramente exaradas, surtam efeitos harmônicos e complementares. Especialistas e entidades estão sendo ouvidos pelo STF para aprofundamento dos estudos.

De fato, a questão é de altíssima importância, exigindo reflexão a respeito de tópicos destacadamente sensíveis, como: a) legalidade do fornecimento das comunicações dos investigados; b) garantia da privacidade dos demais usuários em caso de quebra da criptografia; c) obrigação do fornecedor de sujeitar-se à legislação brasileira.

Com relação à legalidade do fornecimento das comunicações dos investigados, o grande embate gira em torno do sigilo constitucional das comunicações, eventual aplicação da lei 9.296/96 (que trata dos requisitos para interceptação de comunicação) e constitucionalidade das disposições investigatórias do Marco Civil da Internet — MCI (lei 12.965/2014).

Há quem defenda que a lei da lei 9.296/96 é restritiva e não poderia ser utilizada como paradigma para autorizar o fornecimento de informações de aplicativos. Por outro lado, o MCI prevê expressa e acertadamente o direito de inviolabilidade e sigilo de comunicações, salvo por ordem judicial. Ora, tanto a lei 9.296/96, como o MCI são leis ordinárias de mesmo valor jurídico, que criam exceções justificadas e coerentes para viabilizar direitos fundamentais significativos, relacionados ao devido processo legal e à efetiva responsabilização por danos. Um princípio basilar (privacidade/sigilo) não pode dificultar a efetivação de outros (devido processo/responsabilização) quando a própria Constituição Federal autoriza hipóteses legais de restrição (inciso XII do art. 5º).

No tocante à garantia da privacidade dos demais usuários em caso de quebra da criptografia, de fato tem-se um problema. Os responsáveis alegam que, ao suspender a criptografia nos sistemas para interceptar dados de investigados específicos, todos os demais usuários ficariam vulneráveis.

Evidentemente, não parece razoável solucionar um crime ao custo de elevar os riscos à privacidade dos demais usuários. Além disso, embora não se tencione eleger um território inatingível pelo Judiciário (e ninguém pode se eximir de colaborar com as investigações), bloquear o funcionamento de aplicativos para forçar o cumprimento de ordem judicial não nos soa como medida exatamente proporcional, pois atinge diretamente os demais consumidores, usufruidores deste serviço.

Contudo, ilações à parte, duas indagações, capazes de demandar perícia para esclarecimento, são cabíveis: Primeira — existe alguma alternativa técnica para esta quebra total da criptografia? Segunda — no caso de constatação de impossibilidade, outras estratégias técnicas investigativas (criação de usuário que receba cópia das mensagens, por exemplo), não seriam igualmente adequadas?

Por fim, temos ainda a alegação — felizmente mais frágil, de que fornecedor estrangeiro não estaria sujeito à legislação brasileira e, portanto, desobrigado de manter registros das aplicações de seus clientes investigados. Por óbvio, tais teses, incansavelmente sustentadas por algumas empresas estrangeiras, não se sustentam. Segundo o Código Penal e também o citado MCI, aplica-se a legislação brasileira quanto a fatos e serviços ocorridos/executados no Brasil, coroando-se tal justaposição quando o grupo econômico fornecedor possuir estabelecimento no país. Fazendo o Whatsapp parte do conglomerado Facebook, com estabelecimento no Brasil, inócuo se torna tal discurso.

Como se vê, são consideráveis as questões que perscrutam o tema. Por isso, nossos votos são para que as contribuições levadas ao STF possam elucidar melhor as teses discutidas, fazendo com que o órgão máximo do Judiciário nacional — com técnica e bom siso, proteja direitos fundamentais, garanta a efetividade das investigações e, in continenti, não impeça que o desenvolvimento tecnológico sustentável continue a avançar no país.

    Renato Opice Blum

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    MS., attorney and economist; Digital Law and Data Protection coordinator at INSPER; Director at ITechlaw.