O bloqueio do whatsapp foi culpa do Marco Civil?

O acesso ao mensageiro instantâneo whatsapp esteve suspenso em todo o Brasil desde o início da madrugada até a tarde desta quinta-feira, 17/12/2015, por uma determinação judicial enviada às empresas de telecomunicação, e emitida em um processo cautelar de natureza penal que tramita em segredo de justiça. A decisão já foi revogada.

Atualização 04/05/16: entre as 14h de 03 de maio de 2016 e as 15h do dia seguinte, o whatsapp sofreu novo bloqueio no Brasil, determinado pelo mesmo juiz Marcel Maia Montalvão, da Vara Criminal de Lagarto (SE), e revogado pelo desembargador Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima, do Tribunal de Justiça de Sergipe. A análise a seguir continua 100% aplicável.

Mas o Ministério Público informou que o pedido de bloqueio do whatsapp foi pedido à Justiça com amparo na Lei nº 12.965/2014, o que foi suficiente para reavivar toda uma oposição ao Marco Civil da Internet, apontado por diversos boatos como sendo um mecanismo estatal de controle e censura.

Essa perspectiva não procede, uma vez que o Marco Civil não prevê de forma específica a suspensão de um serviço online como sanção para a hipótese de descumprimento de ordem judicial.

O bloqueio do whatsapp provavelmente decorreu de uma aplicação do inciso III do art. 12, o qual prevê como sanção a “suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11”. Mas esse artigo está na sessão que trata “Da Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas”, e os tais “atos previstos no art. 11” são literalmente a “coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet”.

O conceito de tratamento de comunicações não abarca propriamente a prestação do serviço online de comunicação em si, mas, sim, um eventual processamento do conteúdo dessa comunicação, por exemplo, para veiculação de publicidade. Se houve bloqueio com base na Lei nº 12.965, houve uma interpretação inadequada do texto da lei.

O Marco Civil da Internet não o autoriza. As sanções de “suspensão temporária das atividades” ou de “proibição de exercício das atividades”, previstas nos incisos III e IV do seu artigo 12, fazem referência expressa e inequívoca ao artigo 11. Ou seja, a sanção ali prevista é a de suspensão ou proibição das atividades de “coleta, armazenamento, guarda e tratamento” de dados, quando irregularmente praticadas, e não suspensão ou proibição completa do serviço prestado por essas empresas, atingindo usuários legítimos das ferramentas online por elas disponibilizadas. — Marcos da Costa, advogado e presidente da OAB-SP, ao ConJur, por ocasião do bloqueio em abril de 2016.

Mas ainda que seja possível essa leitura abrangente, acrescento que a empresa responsável pelo whatsapp só poderia ser sancionada caso ela própria estivesse ofendendo a “preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas” (art. 10) ou violando “a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros”. Todavia, o processo no qual foi determinado o bloqueio tem natureza criminal, envolvendo tráfico de drogas. Portanto, certamente não foi o whatsapp que infringiu a lei, o que afasta a aplicação do art. 12 do Marco Civil.

Em verdade, como defende o Rafael Zanatta, do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), bloquear aplicativos como o WhatsApp é uma violação ao Marco Civil.

Primeiro, porque a Lei nº 12.965 lista como princípios a liberdade de expressão, a finalidade social da rede e o reconhecimento de sua escala mundial. Bloquear apenas no Brasil uma ferramenta de comunicação utilizada por milhões de pessoas, para os mais diversos fins (inclusive médicos), cria uma situação em que muitos usuários se sujeitarão a soluções tecnológicas nem sempre seguras para poderem manter o uso do app, como VPNs não confiáveis.

Segundo, porque determinar a restrição do acesso a uma aplicação específica corresponde a impor uma discriminação de pacote de dados que é vedada pelo art. 9º do Marco Civil, que assegura o direito à neutralidade de rede.