Ограничаването на основните права и свободи в България през първия месец от извънредното положение по повод пандемията от COVID-19, въведено на 13.03.2020 г.
адв. Михаил Екимджиев
* Забележки
А) Настоящата статия, без претенция за изчерпателност, проследява в хронологичен план мерките, предприети от държавата в първия месец от обявеното на 13.03.2020 г. извънредно положение, които най-съществено засягат основни права и свободи и дава предварителна оценка за тяхната законосъобразност и необходимост.
Б) Отправната гледна точка на анализа е, че никой не е подготвен за извънредната ситуация. Затова се дължи признание на усилията и успехите на хората и институциите, които рискувайки живота и здравето си, за момента овладяват рисковете от епидемията с много по-малко хуманитарни жертви от повечето държави, засегнати от пандемията. Дължими са толерантност и добронамереност към несъществените грешки, резултат от нечовешкото напрежение и кратките срокове, в които се вземат нестандартни и непопулярни решения. Налице са обаче и тенденции за злоупотреба с извънредното положение, като повод за ненужно или диспропорционално ограничаване на основни права и свободи. Срещу тях правозащитната общност трябва да реагира категорично и незабавно, защото, както отбелязва Ювал Ноа Харари, въведените в извънредно положение ограничителни мерки имат отвратителния навик да надживяват с години повода, заради който са въведени.
*Общи характеристики на извънредно положение
Извънредното положение може да бъде предизвикано от многобройни и разнообразни причини. За това няма единна юридическа дефиниция на това понятие. То може да бъде определено най-общо като неочаквано, често непредвидимо събитие („черен лебед“ по Талеб), застрашаващо базисни ценности на обществото като живота на хората, общественото здраве и благосъстояние. Извънредната ситуация налага бърза реакция, водеща до предефиниране на конституционно заложени баланси в правомощията на публични институции, между защитими индивидуални права и обществени ценности. Поради своята внезапност, извънредното положение предизвиква сериозни сътресения в обществено-политическия, икономическия и юридически живот на обществото. Най-често до извънредно положение на територията на цялата държава се стига заради военен конфликт, преврат или терористична заплаха. В други случаи причината може да е свързана с природен катаклизъм, производствена авария, зараза или епидемия. Разнородните причини и различната степен, в която те засягат обществения живот, обуславят различните последици и различната степен на „извънредност“ на ситуациите. В някои случаи, като например Великата френска революция от 1789 година, Октомврийската революция в Русия от 1917 година, Деветосептемврийския преврат в България от 1944 година, те водят до драматична промяна на формата на управление и обществените отношения. В случай като настоящия, свързан със заплахата от COVID-19, извънредното положение, без да налага драстична трансформация на конституционния ред, предполага предефиниране на взаимоотношенията между публичните институции и на балансите между конкуриращи се индивидуални права и обществени интереси от различен порядък. За да бъде съхранено правото на живот, като базисна ценност на демократичните общества, се налага ограничаване на други, „по-периферни“ права, каквито са правото на личен живот, свободата на събиранията, на религиозните ритуали и др.
В правовите държави и в демократичните общества справянето с извънредните ситуации е тест за висш политически и юридически пилотаж. Буквално в движение трябва да бъдат променяни взаимодействието между институциите и приоритетите в държавните политики. Динамиката и непредвидимостта на ситуацията налагат реактивност и оперативност на управлението, което естествено придава повече институционална тежест и правомощия на изпълнителната власт. В йерархията на обществените ценности опазването на живота и здравето на хората налагат известни рестрикции върху свободната стопанска инициатива, въпреки неизбежния срив в икономиката и в благосъстоянието на населението. Налага се в непредвидима и бързо променяща се среда да се вземат трудни решения за преформатиране на държавните политики в здравеопазването, икономиката, сигурността и социалната дейност. Въпреки извънредността на ситуацията и неизбежните „странични шумове“ в системата, това трябва да стане в съответствие с конституционните принципи за разделение на властите, за върховенство на правото и за налагане само на тези ограничения на основните права и свободи, които са необходими и пропорционални на причината за извънредното положение. В правовите държави и в демократичните общества основните гаранции за съблюдаване на тези принципи са две. Според първата, която е заложена и в българската Конституция, ограниченията на основни права и свободи в извънредно положение могат да бъдат въведени само със закон. Този принцип, заложен в чл.57, ал.3 от Конституцията, отразява идеята за политически консенсус относно необходимостта на ограниченията, като индикация за техния временен характер и пропорционалност. След условието за законоустановеност на ограничението, вторият правозащитен вал е независимият съд, който във всеки конкретен случай трябва да преценява дали в извънредна ситуация администрацията упражнява предоставените ú по-широки правомощия в рамките на закона и в съответствие с целта на закона, регламентиращ извънредното положение. В следващото изложение ще бъде анализиран въпросът дали и доколко българските власти реагираха адекватно на заплахата от COVID-19.
*Приложимото право
Както беше посочено, принципът за законоустановеност на допустимите ограничения на основни права и свободи е заложен в чл.57, ал.3 от Конституцията, според който:
„При обявяване на война, на военно или друго извънредно положение със закон може да бъде временно ограничено упражняването на отделни права на гражданите с изключение на правата, предвидени в чл. 28, 29, 31, ал. 1, 2 и 3, чл. 32, ал. 1 и чл. 37.“
Следва специално да бъде отбелязан правният парадокс в цитираната разпоредба. Паралелно със забраната в извънредно положение дори със закон да бъдат ограничавани правото на живот (чл.28) и забраната за нечовешко и унизително отношение (чл.29), съвсем неуместно такава забрана е въведена и относно чл.32, ал.1 от Конституцията, визираща правото на личен живот. Достатъчно е да се отбележи, че при епидемия, точно правото на личен живот подлежи на най-съществено ограничение чрез мерки за социална изолация. Това означава, че заради явното недомислие в чл.57, ал.3 от Основния закон, повечето ограничения в новия Закон за мерките и действията в извънредното положение, в сила от 24.03.2020 г., са противоконституционни. Същото се отнася и до разпоредбите от десетките заповеди на министъра на здравеопазването, налагащи административни ограничения върху различни аспекти от личния ни живот, като сватби, срещи и събирания с приятели, упражняване на спорт и други хобита на открито.
Самостоятелен анализ предполага и забраната в чл.57, ал.3 за ограничаване на правото по чл.37 от Конституцията, според който:
„(1) Свободата на съвестта, свободата на мисълта и изборът на вероизповедание и на религиозни или атеистични възгледи са ненакърними. Държавата съдейства за поддържане на търпимост и уважение между вярващите от различните вероизповедания, както и между вярващи и невярващи.
(2) Свободата на съвестта и на вероизповеданието не може да бъде насочена срещу националната сигурност, обществения ред, народното здраве и морала или срещу правата и свободите на други граждани.“
Цитираната ал.2 на чл.37 от Конституцията показва, че забраната за ограничения се отнася само до вътрешната, духовна страна на конституционното право, но не и до външните му изяви, каквито са в частност църковните ритуали. От тази перспектива е ясно, че въпреки прогласената в чл.13 от Конституцията разделеност на Църквата от държавата, последната не само може, но е длъжна да наложи, в името на „народното здраве“, „обществения ред“ и живота на хората, забрана на великденските събирания в храмовете. Пример в тази насока са решенията на Ватикана, на Цариградската патриаршия, на Руската и на Арменската православни църкви, тази година великденските чествания да бъдат отменени. Въпреки явната правилност на това решение, въпреки че заразата в Северна Франция и в Южна Корея тръгна и се разпространи мълниеносно от религиозни празненства, нашите архиереи, съвсем не по християнски, са готови да жертват и здравето и живота на ближните си не в името на Вярата, а на нейната ритуална изява. Ето защо, независимо какво твърдят архиереи и теолози, част от които не споделят официалната позиция на Българската православна църква, светската държава е длъжна да изпълни позитивното си задължение по чл.2 от КЗПЧОС за запазване на правото на живот на всички граждани под нейна юрисдикция. Това означава, че тя трябва да вземе всички законни и необходими мерки за минимизиране на предвидимия риск от разпространение на заразата, включително чрез забрана на църковните чествания, компрометиращи антиепидемичните мерки.
*Изпълни ли държавата позитивното си задължение за опазване на правото на живот по чл.2 от КЗПЧОС?
Отговорът този въпрос е категорично негативен. Аргументацията на тезата ми предполага припомняне в хронологичен план на действията на българските власти.
А) На 30.03.2020 г., министър-председателят Бойко Борисов обяви пред националните медии, че не може да се меси в църковните дела и че оставя решението за начина, по който ще се честват великденските празници, да бъде взето от архиереите.
Б) Няколко дни по-късно вицепремиерът Томислав Дончев, проф. Мутафчийски и Емил Велинов –директор на „Дирекция вероизповедания към МС, проведоха среща с представители на Светия Синод. Решено беше честванията да бъдат проведени главно пред храмовете, при засилени противоепидемични мерки.
В) На 9 април 2020 г. лично премиерът Борисов се срещна с архиереите от Синода. Постигна се „компромис“ да не се раздават върбови клонки за Цветница, които не могат да бъдат дезинфектирани.
Г) На 10 април 2020 г., в „Панорама“ по БНТ, Йордан Цонев — заместник-председател на парламентарната група на ДПС пророчески заяви, че заразата не може да тръгне от храма и че не може хората да бъдат лишени от духовна утеха в този тежък момент. Затова църквите не могат да затворят врати. След това депутатът-юрист изненадващо обяви, че извънредното положение налага ограничения на свободата на словото, без да конкретизира тезата си.
Д) На 12 април 2020 г., в 8 ч., на редовния брифинг на Националния оперативен щаб (НОЩ), проф. Мутафчийски, който нееднократно беше изразявал позицията си за отмяна на великденските събирания, беше поканил председателя на УС на Софийска колегия на лекарския съюз д-р Асен Меджидиев, директора на „Александровска болница“ д-р Костадин Ангелов и колегата му от „Пирогов“ д-р Асен Балтов. По впечатляващ начин медиците направиха това, което отдавна трябваше да направят духовниците и представителите на светската власт. С разтърсващи изявления, те призоваха православните християни да не ходят на църква, за да съхранят своя живот и живота на ближните си.
Анализирайки противоправния отказ на държавата да забрани религиозни ритуали, които в момента застрашават със зараза и смърт цялата общност, е важно да бъдат маркирани следните особености на свободата на мисълта, съвестта и религията, по смисъла на цитирания чл.37, ал.1 от Конституцията и на чл.9 от КЗПЧОС, според който:
„1. Βсеки има право на свобода на мисълта, съвестта и религията; това право включва свободата на всеки да променя своята религия или убеждения и свободата да изповядва своята религия или убеждения индивидуално или колективно, публично или в частен кръг, чрез богослужение, преподаване, практикуване и спазване на ритуали.
2. Свободата да се изповядват религията или убежденията подлежи само на такива ограничения, които са предвидени от закона и са необходими в едно демократично общество в интерес на обществената сигурност, за защитата на обществения ред, здравето и морала или за защитата на правата и свободите на другите.“
Тези разпоредби бранят не само религиозните вярвания, но и правото на човек да не вярва в Бог — атеистичните възгледи и различните научни, квазинаучни и житейски концепции и „философии“. Ето защо в защитния им периметър попадат възгледите за природосъобразен живот и свързаните с него „ритуали“ — спорт на открито, разходки в паркове и градини, излети и кросове в планината. Въпреки че хиляди хора „изповядват“ индивидуално тази своя „религия“, която ги зарежда и държи живи, сега техните „ритуали“ са забранени. Парадоксално е, че забраната, наложена от министъра на здравеопазването, засяга дейности, които обичайно се изпълняват индивидуално, укрепват имунитета, физическото и психическото здраве, които са безценни в епидемията. От тази перспектива компромисът, който държавата прави, разрешавайки църковните ритуали, голяма част от които вярващите могат да изпълняват и в домовете си, е дискриминационен и, в нарушение на чл.6 от Конституцията, предоставя опасна за общността привилегия на православните църковни богослужения. Това се случва във време, когато хиляди българи губят работа и средства за препитание заради мерките за социална дистанция, които не се прилагат със същата строгост към църковните служби. Освен неправомерна, непоследователността на държавата в прилагането на ограниченията демотивира тези, които, отказвайки се от ежедневните си навици и начин на живот, стриктно спазват забраните и компрометира смисъла на противоепидемичните мерки.
*Конституционосъобразни ли са противоепидемичните ограничителни мерки, наложени в периода 13.03.2020 г. — 13.04.2020 г.?
На 13.03.2020 г. Народното събрание, по предложение на Министерския съвет (МС), с безпрецедентно единодушие, взе решение за обявяване на извънредно положение, на основание чл.84, ал.1, т.12 от Конституцията. Въпреки гордостта на много депутати с постигнатото „национално единение“, това решение е противоконституционно. В явно противоречие с цитирания чл.57, ал.3 от Конституцията, с него Парламентът възлага на МС да предприеме „всички необходими мерки за овладяване на епидемията, в съответствие с чл.57, ал.3 от Конституцията“. Парадоксът е, че точно според чл.57, ал.3 от Основния закон, мерки, ограничаващи основни права и свободи, могат да бъдат наложени само със закон. Вместо с обявяването на извънредното положение на 13.03.2020 г., НС да приеме и закон, с който, в съответствие с Конституцията, да набележи най-съществените ограничения, на същата дата — 13.03.2020 г. беше издадена първата заповед на министъра на здравеопазването № РД-01–124, с която се прекратяват учебните занятия, затварят се детските градини, преустановяват работа ресторанти, игрални зали и дискотеки. До 13 април 2020 г. са издадени над 40 заповеди на министъра на здравеопазването, засягащи защитените от Конституцията и от КЗПЧОС право на личен живот, свободата на събирания, правото на собственост, разбирана като свободна стопанска инициатива и защита на легитимните очаквания. Повечето от тях, включително заповедта на министър Ананиев № РД-01–143 от 20.03.2020 г., с която беше забранено посещението на обществени места — паркове и градини и бяха поставени КПП на входно-изходните пътища на областните градове, страдат от следните структурни правни пороци:
А) Много от ограниченията, наложени с тези заповеди, са противоконституционни, тъй като не са наложени със закон, нито в изпълнение на закона, а създават първична правна уредба, ограничаваща основни права и свободи. Поради това те противоречат на чл.57, ал.3 от Конституцията.
Б) Много от заповедите на министър Ананиев, по естеството си, са подзаконови нормативни актове. Те създават трайно установени правила за поведение за неограничен кръг адресати, с повторяемо правно действие, чиято продължителност не е точно определена. Тези техни същностни характеристики максимално ги доближават до наредбите, които, както всички подзаконови нормативни актове на администрацията, подлежат на обнародване в „Държавен вестник“ в съответствие с чл.38 от Закона за нормативните актове (ЗНА). Необнародваните в „Държавен вестник“ нормативни актове на изпълнителната власт са недействителни и не пораждат задължения за техните адресати.
В) Както беше посочено, много от правните норми в заповедите на министъра, вместо да детайлизират законови разпоредби, създават първична уредба на определен тип обществени отношения, водеща до ограничаване на основни права и свободи. Това нарушава принципите за разделение на властите и за върховенството на закона — чл.4 и чл.8 от Конституцията.
Г) Изводът за недействителност на заповедите на министъра на здравеопазването не се разколебават от приетия на 24.03.2020 г. Закон за мерките и действията по време на извънредното положение. С ретроактивното действие на повечето му норми, които влизат в сила от 13.03.2020 г., е направен опит да бъдат делегирани законодателни правомощия на министъра на здравеопазването, което фронтално се сблъсква с Конституцията. Налице е трайна практика на Конституционния съд (КС), според която, налагането на мерки, ограничаващи основни права и свободи, е изключителен прерогатив на Законодателя, който не може да бъде делегиран на друга власт (вж. Решение № 11 от 5 октомври 2010 г., по к.д. № 13/2010 г., Решение № 3/1996 г., по к.д. № 2/96 г., Решение № 6/1998 г., по к.д. № 4/98 г., Решение № 10/2003 г., по к.д. № 12/2003 г. и Решение № 4/2010 г., по к.д. № 1/2010 г.) (Аргументи в подкрепа на тезата за недопустимост на делегирането на конституционни правомощия от законодателната на изпълнителната власт са изложени и в статията на конституционния съдия проф. Атанас Семов „Параметри на допустимата законова делегация“, публикувана в news.lex.bg на 5 април 2020 г.)
Д) Както беше посочено, през първия месец от извънредното положение са издадени десетки заповеди на министъра на здравеопазването, въвеждащи многобройни и разнородни забрани и ограничения. Поради големия брой заповеди, някои от които частично отменят, изменят и допълват предходни, дори за юристите става все по-трудно да се ориентират точно кои ограничения са в сила към даден момент. Така е нарушен принципът на чл.15 от ЗНА за яснота на правните норми, който с особена сила се отнася до забранителните разпоредби, чието нарушаване е свързано с тежки санкции (в случая глоба до 5 000 лева и лишаване от свобода до 3 години — вж. чл.355 от НК, чл.209а и чл.215 от Закона за здравето (ЗЗ)) Изискването за яснота на правната норма и на нейните последици напълно съответства на стандарта на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) за законоустановеност на допустимите ограничения на основните права и свободи.
Е) Проблемът с неяснотата на заповедите на министъра се задълбочава от липсата на мотиви към тях. Както беше отбелязано, по естеството си, те са подзаконови нормативни актове, към които, съгласно чл.28 от ЗНА, следва да бъдат изложени мотиви. Мотивирането на заповедите би улеснило тяхното разбиране и тълкуване, би посочило техните цели и би аргументирало преценката на администрацията за пропорционалност на ограничителните мерки.
По данни от медиите, до 13.04.2020 г., ВАС е сезиран с над 400 жалби, насочени главно срещу двете заповеди за задължително носене на предпазни маски за лице. Обжалвана е и Заповед № РД-01–143/20.03.2020 г. Основен аргумент на жалбоподателя е липсата на легитимна цел и диспропорционалността на ограничението, въведено с абсолютната забрана дори на индивидуални посещения и преминаване през паркове и градини.
*Правният статус и действията на Националния оперативен щаб (НОЩ)
Въпросът за съдържанието на заповедта на министър-председателя, с която е създаден НОЩ, и какви точно са правомощията на щаба е обвит в институционална мистерия. Впечатляващо е, че на сайта на МС не е публикувана нито една заповед на премиера. От изказванията на г-н Борисов и на представители на НОЩ бихме могли да предположим, че щабът има консултативни функции — експертен съвет, който дава препоръки и становища на официалните власти. На този фон не могат да останат незабелязани някои правни девиации в посланията на ръководителя на НОЩ проф. Мутафчийски:
А) На редовния брифинг на щаба от 31.03.2020 г. той еднолично обяви, че отлага „до края на седмицата“ изпълнението на заповедта на министъра на здравеопазването № РД-01–168/30.03.2020 г. за задължително носене на защитни маски за лице, която по-късно на същата дата (31.03.2020 г.) беше отменена от министър Ананиев. От правна гледна точка „мораториумът“ върху изпълнението на заповед на министър, наложен с вербално изявление на лице, което няма формално възложени властнически правомощия, е откровен нонсенс.
Б) Същата правна стойност имат „забраната“, която началникът на щаба отново вербално „наложи“ на българските студенти, готвещи се да заминат на бригади в САЩ, както и тълкуванията, които той ad hoc дава, по повод на журналистически въпроси на заповедите на министъра на здравеопазването, без да е оторизиран за това и без да носи отговорност за разминаванията на неговите послания с волята на административно-наказващите органи.
Трябва да се признае, че НОЩ и специално проф. Мутафчийски се справят по забележителен начин с емоционалните и съдържателни послания към публиката, които успяват едновременно да мотивират и да мобилизират повечето хора да спазват рестрикциите, избягвайки разрушителното действие на паниката върху обществения живот. Затова горните забележки не са дребнаво заяждане, а добронамерена препоръка за публично легитимиране на НОЩ, което би дало дължимата нормативна яснота за неговия статут. Последното би било от полза, както на обществеността, така и на членовете на щаба, защото би ги предпазило от злонамерени опити за търсене на отговорност, включително от страна на прокуратурата.
*Институционалните импровизации „по места“ във връзка с извънредното положение
На фона на официално обявените ограничителни мерки, действащи на територията на цялата страна, някои кметове и областни управители инициираха допълнителни ограничения. Със заповеди на органите на местната власт, в някои населени места беше наложен „вечерен час“, в други бяха блокирани ромски квартали, в трети поставиха предупредителни бележки върху домовете на поставените под карантина. Дори да е провокирана от загриженост и добри намерения, тази импровизация с ограничителни мерки, които нямат ясно законово основание, не винаги са базирани на достоверни данни и поради това легитимността на целите им е съмнителна, е несъвместима с принципите на правовата държава. Не е ясна целта на „вечерния час“ в отделни населени места на фона на ограниченията в придвижването, действащи денонощно на цялата територия на страната. Стигматизирането на болни и на поставени под карантина, чрез предупредителни бележки върху жилищата им, отдавна е отречено в държавите, зачитащи правото на личен живот и чувствителните лични данни, свързани със здравния статус на гражданите.
*Законът за действията и мерките по време на извънредно положение, обнародван в ДВ на 24.03.2020 г. (Законът за извънредното положение)
Както беше посочено, с посочения закон Народното събрание опита да „легализира“ част от ограничителните мерки, наложени със заповедите на министъра на здравеопазването. Според чл.2 от същия закон:
„Министърът на здравеопазването освен по Закона за здравето може да въвежда и други временни мерки и ограничения, определени в закон.“
Бяха изменени закони, свързани с рестрикциите по време на извънредно положение и с предвидените за тях санкции. В други бяха предвидени социални помощи и икономически облекчения през кризисния период. Предмет на настоящото изложение ще бъдат някои изменения в ЗЗ, в НК и в Закона за електронните съобщения (ЗЕС), които пряко и съществено засягат основни права и свободи.
*Измененията в ЗЗ
А) В новата ал.2 на чл.61 от ЗЗ е предвидено, че министърът на здравеопазването може да разпореди задължителна изолация не само на болни и заразоносители, но и на „контактни лица“ и на лица, влезли на територията на страната от други държави.
Б) В новата ал.7 на чл.63 се дава право на министъра на здравеопазването да заповяда ограничаване на придвижването на територията на страната и спиране на експлоатацията на обекти с обществено предназначение (до влизането в сила на закона това беше направено със заповедите на министъра от 13.03.2020 г. и от 20.03.2020 г.).
В) В новия чл.209а е предвидена глоба от 5 000 лв. за нарушение на заповед на министъра или на директора на РЗИ във връзка с противоепидемичните мерки.
Г) Същият фиксиран размер на санкцията от 5 000 лв. е предвиден с изменението на чл.215 за болни и контактни лица, които нарушат заповедите за задължителна изолация и лечение. Предвидено е и принудително довеждане на същите категории лица, които не изпълняват доброволно мерките за изолация.
*Промените в Наказателния кодекс (НК)
А) Създадена е нова ал.6 в чл.225, която предвижда завишено наказание — от 1 до 3 години лишаване от свобода и глоба от 5 000 до 10 000 лв. за спекула при извънредно положение.
Б) В ал.2 на чл.326, криминализиращ предаването на неверни повиквания или заблуждаващи знаци за помощ, злополука или тревога, предвидената глоба е завишена и вместо „от 500 до 2 000 лв.“, вече е от 10 000 до 50 000 лв., когато от деянието са настъпили „значителни вредни последици“.
*Измененията в Закона за електронните съобщения (ЗЕС)
Това са може би най-обезпокоителните законови промени, въведени в § 41 от ПЗР на Закона за извънредното положение.
А) В чл.251б, ал.2 от ЗЕС е добавено изречение, в резултат на което, освен за разследване и предотвратяване на тежки умишлени престъпления и за защита на националната сигурност, пряк достъп на силовите структури до т.нар. „трафични данни“, съхранявани от предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги в продължение на 6 месеца, се предоставят и „за нуждите на принудителното изпълнение на задължителната изолация и болничното лечение“ на лицата по чл.61 от ЗЗ, които не изпълняват задължителната изолация и лечение.
Б) В чл.251г, ал.1 от ЗЕС се създава изречение второ, което предвижда предоставяне на „незабавен достъп на МВР до трафични данни, само по искане на ръководителите на съответните полицейски служби, без предварително съдебно разрешение“. В резултат на това изменение, според чл.251г, ал.3 от ЗЕС, след като незабавно получи достъп до исканите трафични данни, служителят на МВР е длъжен да уведоми съответния районен съд за осъществения достъп. Ако, макар и post factum, съдът постанови отказ, данните, до които е предоставен достъп, се унищожават от предприятията, които са ги предоставили.
Очевидно новата уредба разчита само на професионалната доблест на полицейските служители, които, без външен контрол, сами трябва да уведомят съда за вече осъществения достъп до трафични данни, поемайки върху себе си риска от неблагоприятните последици, ако този достъп, според същия съд, е бил неправомерен. В сравнителен аспект е важно да се припомни, че до влизането в сила на разглежданите промени се изискваше предварително съдебно разрешение за достъп до трафични данни и то само за разкриване на тежки умишлени престъпления и за нуждите на националната сигурност. Достъпът, без предварително съдебно разрешение, беше възможен само при непосредствена опасност от извършване на някои от най-тежките престъпления, изчерпателно посочени в чл.251г, ал.1 от ЗЕС. Сега, за нуждите на ограничителните мерки по ЗЗ, автоматично се осигурява незабавен достъп, без предварително съдебно разрешение и без изискване за неотложност и/или непосредствена опасност за настъпване на тежки последици, свързани с епидемиологичната обстановка.
Липсата на каквато и да е нормативна гаранция срещу злоупотреба с достъпа до трафични данни буди безпокойство. Чрез прекия и незабавен достъп до тези данни, чиито оператори са длъжни да съхраняват в продължение на 6 месеца, дори да не се разкрива съдържанието на комуникацията, може да бъде събрана и злоупотребена чувствителна информация за начина на живот, контактите, навиците, придвижването, хобитата, интересите, политическите и други предпочитания на контролирания обект.
В) Притеснителна е и нормата на §51 от ПЗР на Закона за извънредното положение. За разлика от останалите разпоредби от същия закон, които се прилагат до отпадането на извънредното положение, той предвижда, че точно §41 от ПЗР, въвеждащ незабавния и неконтролиран от съд достъп до трафични данни, се прилага до отпадане на необходимостта от принудително изпълнение на мерките за изолация по чл.61 от ЗЗ, спрямо лицата, които са отказали да изпълнят тези мерки. Като се отчете фактът, че чл.61 от ЗЗ визира мерки, които не са свързани само с настоящата епидемия от COVID-19, реална е опасността нормите, въвеждащи незабавния достъп до трафични данни, по причини, свързани със здравеопазването, да надживеят и срока на извънредното положение и конкретния повод, по който са създадени. Според медийни публикации, парламентарната група на „БСП — за България“ има намерение да атакува пред КС тези разпоредби, но това не е направено до 13.04.2020 г.
*Законът за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за извънредното положение, в сила от 09.04.2020 г.
Най-съществените изменения в този закон са две:
А) Близо месец след началото на извънредното положение, той преустанови противоконституционната ситуация, породена от решението на ВСС от 15.03.2020 г. да гледа много тесен кръг дела, в които не влизаха производствата за защита срещу мерките, наложени във връзка с извънредното положение. Ограничението на достъпа до съд и на конституционното право на процесуална защита, в съответствие с чл.57, ал.3 от Конституцията може да бъде наложено само със закон, а не с решение на ВСС. Ето защо създадената в периода 15.03.2020 г. — 09.04.2020 г. ситуация явно се конфронтираше и с чл.57, ал.3 от Основния закон и с принципите за разделение на властите и върховенството на закона. С §12 от ЗИД на Закона за извънредното положение е създадено Приложение към чл.3, т.1 от Закона за извънредното положение, включващо изчерпателно изброяване на „производства и дела, по които сроковете не спират да текат“. В т.III от приложението са визирани административните съдебни производства, сред които на последно и на предпоследно място са посочени:
„15. Делата по обжалване или протестиране на административни актове, издадени при или по повод извънредното положение;
16. Делата по глава тринадесета от Административнопроцесуалния кодекс.“
В т.7 от Приложението е посочено, че не спират да текат сроковете по делата по чл.252 от АПК, предвиждащи съдебна защита срещу „неоснователни“ действия и бездействия на администрацията.
Б) С §17 от Закона от 09.04.2020 г. са намалени размерите на глобите за неспазване на мерките по време на извънредно положение, визирани в чл.209а от ЗЗ. В ал.1 на същия член глобата е намалена от фиксирания размер 5 000 лв. на „от 300 до 1 000 лв.“. В ал.2 на същия член фиксираният размер на глобата от 15 000 лв. е редуциран до санкция „от 500 до 2 000 лв.“, „а при повторно нарушение — от 2 000 до 5 000 лв.“.
*Действията на съдебните власти в първия месец от извънредното положение
Както посочих в началото, след изискването на Конституцията мерките, ограничаващи основни права и свободи да бъдат наложени със закон, „втората“ гаранция, че тези мерки са необходими и пропорционални на причините, предизвикали тяхното налагане, е достъпът до независим и безпристрастен съд, като условие за справедлив съдебен процес по смисъла на чл.6§1 от КЗПЧОС. Действително това право не е абсолютно и подлежи на ограничения в обществен интерес, какъвто е общественият интерес от антиепидемичните мерки. Ето защо, при висок риск от опасна зараза, някои аспекти на справедливия съдебен процес, като откритостта и публичността на съдебните заседания, могат да бъдат временно ограничени, за да бъдат съхранени живота и здравето на участниците в съдебните дела. Поради това съвсем резонно е законодателното решение за дистанционно провеждане на съдебните заседания и „виртуално“ участие на страните в процеса, визирано в член 6а, ал.2 на Закона от 09.04.2020 г., според който:
„До отмяната на извънредното положение откритите съдебни заседания, включително заседанията на Комисията за защита на конкуренцията, може да се провеждат от разстояние, като се осигурява пряко и виртуално участие на страните и участниците в процеса, съответно производството. За проведените заседания се изготвя протокол, който се публикува незабавно, а записът от заседанието се съхранява до изтичането на срока за поправка и допълване на протокола. Съдът, съответно Комисията за защита на конкуренцията уведомява страните, когато заседанието ще се проведе от разстояние.“
Тази възможност категорично не оправдава почти пълния отказ от правосъдие през първия месец от извънредното положение в България.
*Решенията на Съдийската колегия (СК) на ВСС в първия месец от извънредното положение
А) С Решение на СК на ВСС от 15.03.2020 г. е преустановено гледането на почти всички дела, с изключение на няколко наказателнопроцесуални производства, свързани главно с мерки за процесуална принуда, искания за разрешаване на специални разузнавателни средства и дела по чл.7 от Указа за борба с дребното хулиганство. Впечатляващо е, че с това решение СК на ВСС не осигури възможност за провеждане на нито едно от административните производства по жалби срещу мерките по ЗЗ, въведени във връзка с извънредното положение. По този начин ръководството на същинската съдебна система de facto дезертира от основната функция на съдилищата да осигурят защита на основните права и свободи на гражданите. В условия на извънредно положение, тази институционална абдикация може да се сравни с отказ на лекари да лекуват болни от COVID-19. Фактът, че съдебните кадровици, в стресова ситуация обезпечиха изпълнението на репресивните мерки и тотално игнорираха правозащитните, е показателен за манталитета и ценностната йерархия на хората, взели това позорно за правова държава решение.
Б) Шестнадесет дни по-късно, с решение от 31.03.2020 г., СК на ВСС изрично посочи, че не намира причина да разшири кръга дела, които следва да бъдат разгледани при извънредното положение, с изключение на тези по глава 15-та на АПК, визиращи и защита срещу „неоснователни действия и бездействия на администрацията“. Важно е да се отбележи, че тези производства не включват обжалването на принудителни административни мерки за изолация по ЗЗ, включително принудително поставяне на лица под карантина, принудителното им настаняване за болнично лечение, нито обжалването на заповедите на министъра на здравеопазването, налагащи мерките за социално дистанциране, визирани в предходното изложение. С т.19 на същото решение, СК на ВСС указва на административните ръководители на съдилищата, че могат да определят и други дела, „със спешен и неотложен характер“, които ще бъдат гледани в „техните“ съдилища. Тази иновация, водеща до феодализиране на правосъдието с нищо не допринесе за решаването на проблема, а създаде предпоставки за неравно третиране на гражданите от гледна точка на достъпа им до съд в зависимост от съдебния район, в който трябва да бъде разгледан казусът им.
Както беше посочено, освен неуместни, решенията на СК на ВСС са противоконституционни. С тях съществено се ограничават конституционните права на достъп до съд и на процесуална защита. Ето защо те са в колизия с принципа за законоустановеност на ограниченията на основните права и свободи при извънредно положение, визиран в чл.57, ал.3 от Основния закон. Поради това те влизат в противоречие с принципите на Конституцията за разделение на властите и за върховенство на закона.
*Опитът на министъра на правосъдието да дерогира КЗПЧОС
На 20.03.2020 г., министърът на правосъдието Д.Кирилов изненадващо съобщи, че ще поиска от генералния секретар на Съвета на Европа дерогация на КЗПЧОС. Според г-н Кирилов това означавало, че жалбите на българските граждани до Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) ще бъдат обявени за недопустими. На 04.04.2020 г. Министерството на външните работи съобщи, че дерогация на Конвенцията не е поискана, а Съветът на Европа само е бил уведомен за въведеното в страната извънредно положение. Въпреки че с това разумно и балансирано действие МВнР вразуми ситуацията, остават открити въпросите:
А) Защо едно от първите действия на мин.Кирилов в извънредното положение беше да поиска дерогация на КЗПЧОС, която, според член 15 от КЗПЧОС, е допустима, само ако е „застрашено съществуването на нацията“, въпреки че ситуацията в България не беше критична, а държави като Италия, Испания, Франция, с хиляди жертви от COVID-19, не бяха отправили такова искане?
Б) Защо министърът на правосъдието, който е бивш адвокат, излъга българските граждани, че жалбите им в ЕСПЧ ще бъдат обявени за недопустими?
На фона на разумните и балансирани действия на Правителството и щаба за справяне с кризата, гротескното поведение на мин. Кирилов изглежда като нескопосан самодеен опит за злоупотреба с извънредната ситуация, целяща маргинализиране на правата на човека и на ролята на Съда в Страсбург.
*Поведението на Прокуратурата през първия месец от извънредното положение
Поради спецификите на епидемичната обстановка и масираното полицейско присъствие, битовата и организираната престъпност, са дезактивирани при извънредно положение. Институционалната скука и ревността към героите на извънредната ситуация провокираха девиантна реакция на прокуратурата.
*Досъдебните производства по чл.326 от НК
Според неговата разпоредба:
„(1) Който предава по радио, телефон или по друг начин неверни повиквания или заблуждаващи знаци за помощ, злополука или тревога, се наказва с лишаване от свобода до две години.
(2) (Нова — ДВ, бр. 26 от 2010 г., изм. — ДВ, бр. 28 от 2020 г., в сила от 24.03.2020 г. до отмяна на извънредното положение) Ако от деянието по ал. 1 са настъпили значителни вредни последици, наказанието е лишаване от свобода до пет години и глоба от десет хиляди до петдесет хиляди лева.”
Това е почти мъртъв текст от НК, който изключително рядко се прилага главно по повод на фалшиви сигнали до тел.112. В първия месец от извънредното положение прокуратурата го възкреси по перверзен начин, насочвайки го срещу конституционните ценности — свобода на словото, право на изразяване на мнение и свобода на разпространяване на информация. Публична известност добиха четири казуса на превратна злоупотреба на чл.326 от НК:
А) На 16.03.2020 г. лекари от пловдивската болница „Свети Мина“ информираха медиите, че в същата болница е починала 84-годишна жена със симптоми и съмнение за зараза от COVID-19. Въпреки това, тя не е изследвана. Според лекарите, макар че болницата е определена да приема болни с COVID-19, те нямат нито предпазни облекла, нито апаратура, нито са инструктирани как точно да действат с такива пациенти. В телефонен разговор д-р Румен Стоилов, кардиолог в болница „Свети Мина“, поясни, че първо е образувано досъдебно производство, под надзора на Пловдивска окръжна прокуратура, целящо да установи причините за липса на предпазни облекла. Според д-р Стоилов, по неясни причини, много бързо производството е преобразувано по чл.326 от НК, под надзора на Районна прокуратура — Пловдив. Той и негови колеги са разпитвани като свидетели и са им съставени предупредителни протоколи по Закона за МВР. По медийни данни от 14.04.2020 г., досъдебното производство е прекратено. Въпреки този „щастлив“ край, тормозът спрямо лекарите чрез многобройни разпити и предупредителни протоколи оказва смразяващ ефект на тях и техни колеги да информират обществеността за проблеми с подготовката на болниците и на медицинския персонал за справяне със заразата. Вместо да бъде отчетен фактът, че разпространената от лекарите информация е в интерес на обществото и информира властите какво могат да направят за преодоляване на проблема, прокуратурата, явно злоупотребявайки с извънредното положение, проведе назидателна акция срещу свободата на словото и правото на информация.
Б) На 24.03.2020 г. финансистът Владимир Каролев е арестуван за неспазване на заповедта на министъра на здравеопазването от 21.03.2020 г. за ограничаване на пътуванията. Повдигнати са му две обвинения — по чл.355 от НК за неспазване на противоепидемичните ограничения на придвижването и по чл.326, ал.1 от НК. По същество второто обвинение е за публикации във фейсбук-страницата на Каролев, критикуващи като неефективни икономическите мерки за преодоляване на кризата и полицейските контролно-пропусквателни пунктове, изградени в изпълнение на посочената заповед на министъра. На обвиняемия е определена мярка за неотклонение „гаранция“ в размер на 50 000 лв. Според изявления на Каролев, тя е обжалвана, но до момента няма информация за резултата от обжалването.
В) На 26.03.2020 г. обвинение по чл.326, ал.1 от НК е повдигнато срещу лидера на политическа партия „Възраждане“ Костадин Костадинов. Обвинението е за телевизионни изявления, според които болниците нямат достатъчно медицински средства, с които да посрещнат нуждите на пациентите и че в хасковски склад на военния резерв липсват хранителни и други продукти. Мярката за неотклонение е „гаранция“ в размер на 20 000 лв. Според изявления на Костадинов, тя е обжалвана, но до момента няма информация за определението на съда.
Г) Най-фрапиращ е случаят с обвинението от 08.04.2020 г., по чл.326 от НК, срещу председателя на Българския фармацевтичен съюз проф. Асена Стоименова. Тя е обвинена, че в публични изказвания е разпространила информация за вероятен недостиг на медикаменти, във връзка с пандемията от COVID-19. Фрапиращо в случая е, че изказванията на проф. Стоименова са базирани на официални доклади на СЗО и на Европейската агенция по лекарствата (ЕМА). От друга страна, прокуратурата я обвинява буквално часове след инкриминираното ú изявление, което поражда сериозно съмнение дали разследващите са имали достатъчно време и ресурс да съберат „достатъчно доказателства“ по смисъла на чл.219, ал.1 от НПК, че разпространената информация е невярна или заблуждаваща по смисъла на чл.326 от НК. Определената гаранция е в размер на 20 000 лв., като до момента няма данни за резултата от обжалването ú.
Абсурдността на обвиненията и огромните гаранции обосновават предположението, че те преследват паралегална цел. Вместо разкриване и наказване на престъпления, се криминализират изявления, които не са нито неверни, нито заблуждаващи. Потенциалът на тези изявления да предизвикат обществена тревога и напрежение е несравнимо по-малък от много публични изказвания на премиера Борисов, на проф. Мутафчийски и на Иван Гешев. Индикация за истинската цел на тези досъдебни производства е размерът на гаранциите. Важно е да се отбележи, че за престъпление по чл.326, ал.1 от НК предвиденото наказание е 2 години лишаване от свобода. Поради това присъствието на подсъдимия в съдебния процес не е задължително, съгласно чл.269, ал.1 от НПК. Логично възниква въпросът каква е реалната цел на определените огромни гаранции, непосилни за някои от обвиняемите, след като основната законова цел на всяка мярка за неотклонение е да осигури явяването на подсъдимия пред съда. Както беше отбелязано, при обвинение по чл.326, ал.1 от НК, явяването на подсъдимия не е задължително. Освен това, при практическо блокиране на движението в и извън страната, едва ли на някого от обвинените, които са публични личности, би хрумнало да се укрива от обвинение, което при разумен и безпристрастен съд, не би издържало. Всеки опитен прокурор е наясно с това. Проблемът е, че оправдаването на обвинените може да стане след години, а сега, в 14-дневен срок, те трябва да внесат определените им гаранции. Ако това не стане, мярката за неотклонение почти автоматично става „задържане под стража“. Всеки, включително жертвите на абсурдните обвинения, могат да си представят какво означава претъпкан български следствен арест, в условията на смъртоносна епидемия …
Изложените обстоятелства обосновават тезата, че истинската цел на прокуратурата е, чрез тормоз, издевателство с непосилни гаранции и заплаха за задържане под стража, да заглуши свободата на словото и правото на изразяване. Този извод намира подкрепа и в изказването на заместник-председателя на ДПС Йордан Цонев в „Панорама“ от 10.04.2020 г., което беше маркирано в началото на статията. Тревожно е, когато човек от ръководството на формално опозиционна партия, с декларирана либерална и проевропейска ориентация, призовава за ограничения на свободата на словото, каквито ситуацията обективно не налага. За разлика от военното положение, при което пропагандата, информацията и дезинформацията могат да спечелят войната, при опасност от зараза държавата не воюва с гражданите си. Точно информираността на хората и на институциите за всички аспекти от динамично променящата се обстановка е условие за адекватно и отговорно поведение и за ефективност на предпазните мерки. Вярно е, че епидемията налага драстични ограничения на правото на личен живот, но няма разумна причина в същата степен да бъде ограничена свободата на изразяване и правото на получаване и разпространяване на информация.
*Относно нуждата от държавна намеса при лечението на COVID-19
Битката с непознат вирус налага и нестандартни терапевтични подходи. Има данни, че някои болни благоприятно са повлияни от медикаменти, одобрени за употреба в хуманната медицина, но за други заболявания. Употребата на тези медикаменти, наричани в медицината „off label“, за лечение на заразените с COVID-19 е сериозно деонтологично предизвикателство за медиците. В непозната терапевтична ситуация на тях понякога се налага ad hoc да “експериментират“ с дозировки и комбинации с други медикаменти, отчитайки индивидуалните специфики на проявленията на заболяването при всеки пациент, в контекста на неговата възраст, съпътстващи заболявания и т.н. В такива „гранични“ случаи особено съществено е юридическото значение на информираното съгласие на пациента или неговите близки за off label терапията. От друга страна, има практика на български съдилища, според която информираното съгласие не винаги освобождава лекаря и болницата от отговорност при употреба на „off label“ медикаменти. Ето защо изглежда подходящо, в извънредната ситуация, министерството на здравеопазването да издаде акт — заповед, препоръка, становище, с което да позволи повече гъвкавост и да даде повече сигурност на медиците в усилията им да спасяват човешки животи. Нуждата от съпричастност и споделяне на отговорността от страна на държавата е наложителна и на фона на данни от чужбина (поне 3 случая във Франция) за починали болни от усложнения в резултат от терапия с „off label“ медикаменти. Необходимостта от позиция на държавата по тази тема излиза на преден план и на фона на информация, главно от Австралия, за добри резултати при лечение от COVID-19 с лекарства, одобрени за употреба във ветеринарната, но не и в хуманната медицина. Уместно е да се припомни, че епидемията от Ебола в Западна Африка през 2014 г. беше овладяна и с помощта на експериментално лекарство, чиято употреба не беше предшествана от стандартните кохортни и рандомизирани медицински изследвания. (Темата за употребата на „off label” медикаменти при лечението на COVID-19 в България е разгледана детайлно от адв. Мария Шаркова в нейна статия „Правни проблеми при прилагане на лекарствени продукти при лечение на COVID-19“ [1])
*Заключение
Въпросът за необходимостта и адекватността на мерките в България, наложени във връзка с извънредното положение, които засягат основни права и свободи, е аспект на вечната дилема „свобода или сигурност“. В различни времена и държави тази дилема намира различни решения, но в историята е останала фразата на Бенджамин Франклин:
„Онези, които са готови да се откажат от основна свобода, за да си купят малко преходна сигурност, не заслужават нито свобода, нито сигурност.“
Историческият ни опит като че ли потвърждава тезата на Франклин. От друга страна, според Хегел, совата на богинята Атина (Минерва), която е символ на мъдростта, „полита на здрачаване“. Така във „Философия на правото“ Хегел припомня, че мъдростта, познанието и човешкият опит имат ретроспективен характер. От тази перспектива, в ситуация като настоящата, сравнително точна експертна преценка за адекватността на противоепидемичните мерки и на техните хуманитарни, социални, икономически и морални последици, може да се направи само post factum, от дистанцията на времето. От друга страна, за да бъдат неизбежните щети от извънредното положение поносими, за да имаме по-голям шанс да съхраним ценностите си и начина си на живот, действията, които сега предприемаме, трябва да са базирани на достоверни данни за характера и размерите на заплахата, да се прилагат от ерудирани и добронамерени хора, в съответствие с принципите на Конституцията и на международното право.
[1]https://mariasharkova.com/%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BD%D0%B8-%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B1%D0%BB%D0%B5%D0%BC%D0%B8-%D0%BF%D1%80%D0%B8-%D0%BF%D1%80%D0%B8%D0%BB%D0%B0%D0%B3%D0%B0%D0%BD%D0%B5-%D0%BD%D0%B0-%D0%BB%D0%B5%D0%BA%D0%B0/
От #ПраваПоВремеНаКриза изказваме благодарност за проявения изключителен интерес към инициативата от страна на колеги юристи и граждани. Това свидетелства за нейните навременност и необходимост. В тази връзка бихме искали да направим няколко важни уточнения:
- #ПраваПоВремеНаКриза не дава правни консултации по конкретни казуси, дела или преписки.
- #ПраваПоВремеНаКриза не е правна кантора, следователно не търси и не приема клиенти, не разглежда индивидуални жалби, сигнали, проблеми.
- #ПраваПоВремеНаКриза не е организация, а доброволно начинание на група юристи, чиято цел е да споделят мнения и становища по предприетите мерки в рамките на извънредното положение и в тази връзка да се разработват научни или публицистични материали.
