Örgüte üye olma ve örgüte yardım suçları ile ilgili YCGK kararı

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 1 Kasım 2018 tarihli 2016/1177 E. ve 2018/495 K. nolu kararında örgüt üyeliğinin vasfı, örgüte yardım suçunun infazı ile ilgili önemli bir karar almıştır. Bu karardaki hukuki tartışmanın bazı davalarda yol gösterici olabileceğini umut ederek ayrıntıları paylaşmak istiyorum.

Öncelikle karar TCK m. 220 üzerine bir değerlendirmeyi içermektedir. TCK m. 220 “suç işlemek amacıyla kurulan örgüt” suçlarını düzenler ve tüm suç örgütü durumlarında şemsiye bir madde olarak yer alır. TCK m. 314 ise “silahlı terör örgütü” suçlarını düzenleyen m. 220'nin özel bir halidir ve m. 220'de belirtilen durumları içermekle birlikte sadece örgütün amaçları ve cezalandırmadaki süreler açısında ayrım gösterir. Bu nedenle bu karardaki tartışma m. 314 bakımından da önemlidir.

Birazdan aşağıya kesintisiz olarak ilgili kısımlarını alacağım bu kararda suç örgütü üyeliği veya yardımı için kişinin suç örgütünün suça yönelik vasıflarını bilerek ve isteyerek işlemiş olması gerektiği ısrarla vurgulanmıştır.

TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenle örgüte üye olma suçunda kastın varlığı için fail, örgütün, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek üye olma iradesine sahip bulunmalıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 25). Buna göre failin; örgütün kurucu, yönetici ve diğer üyeleriyle kurduğu ilişki ve irtibatı, örgüt amacına sunduğu katkı ve dış dünyaya yansıyan diğer hareketleri, eylemlerini gerçekleştirdiği yer ve zaman ile dosya kapsamındaki diğer deliller somut olayın şartlarına göre bir bütünlük içerisinde değerlendirilerek örgüt üyesi olup olmadığı hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir.

Karar terör örgütü üyeliği ve örgüte yardım suçunun niteliklerini tartıştıktan sonra kararın gerekçesi olan uyuşmazlık konusuna yani m. 220/7 kapsamında düzenlenen “örgüt üye olmamakla birlikte örgüte yardım ve yataklık etme” suçunun infazında geçen “örgüt üyesi” gibi cezalandırılması hükmünü tartışmıştır. Bu maddeye göre alınan cezanın infazından önce maddenin kendisi de ciddi bir tartışma konusu olmuştur. Örneğin bu madde AİHM tarafından verilen kararlarda (Bakır/Türkiye ve İmret/Türkiye kararları) “öngörülebilir” olmadığı için eleştirilmiş ve bu maddeye bağlı olarak verilen cezalarda hak ihlali olduğuna karar verilmiştir. Kişinin herhangi bir eylemi yaptığında (örneğin bir cenazeye ya da protestoya katılması) bunun örgüte yardım fiiline girip girmediğini öngörmesinin mevcut kanun maddesine göre öngörülemez olduğu ve çok geniş yorumlanacağı, bunun da ciddi hak ihlali olduğu vurgulanmıştır.

Öngörülebilirlik dışında m. 220/7 bakımından ceza alan bir kişinin infazının nasıl gerçekleştirileceği de ciddi bir tartışma konusu olmuştur. Hem Prof. İzzet Özgenç bu konuda oldukça eleştirel tvitler atmış hem de Prof. Ersan Şen durumu ele aldığı yazısında bu durumu eleştirmiştir. Çünkü örgüte yardım ayrı bir suç olarak kabul edilmesine rağmen infazında örgüte mensup suçlu muamelesi yapılması hukuki olarak sıkıntılı bir durumdur.

Burada bir parantez açarak Prof. İzzet Özgenç hocanın tvitlerine yakından göz atmanın faydalı olacağı kanaatindeyim. Kendisi hem mevcut kanunların metinlerine katkı sunmuş hem de YCGK’nın birçok kararında görüşlerine atıf yapılmış çok önemli bir akademisyendir. Prof. Özgenç 12 Kasım 2018 tarihli tivtlerinde “TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİNDEN MAHKUMİYET SORUNU VE TÜRK UYGULAMASI” başlıklı bir bilgisel ile örgüt üyeliği suçunun nasıl tanımlanması gerektiğine ve infazının nasıl olması gerektiğine dair önemli uyarılarda bulundu.

Prof. Özgenç öncelikle mevcut kanunların genel olarak örgüt üyeliğinden cezalandırmaya müsait düzenlemeler İÇERMEDİĞİNİ ifade etmekte ve sonra örgüt üyeliğinden mahkumiyetin şartlarını ortaya koymaktadır. AİHM’in “öngörülemezlik” uyarısını aklımızda tutarak devam edelim.

Daha sonra Prof. Özgenç örgüt üyeliğinden mahkumiyet verilmesi için ya SUÇ işlenmiş olmasına ya da örgütün suç özelliğini BİLEREK ve İSTEYEREK YARDIM edilmesi gerektiğine büyük harflerle dikkat çekmektedir. Bu yazıda mevzu bahis olan YCGK kararında da bu duruma dikkat çekilmiştir.

Daha sonra ise bu fiiller olmadan kesinlikle mahkumiyet verilemeyeceğinin altını çizmektedir. Yani ya “örgüt adına” bir SUÇ işlenmesi ya da örgütün amacını BİLEREK ve İSTEYEREK YARDIM etmesi durumları yoksa MAHKUMİYET VERİLEMEZ.

Prof. Özgenç infazın nasıl olması gerektiği ile ilgili de önemli bir uyarı yapmaktadır. İlgili İnfaz Yasasının belirli bir maddesine dikkat çekerek örgüt üyeliğinden mahkumiyet verilse bile koşullu salıverilme için cezaevinde geçirilmesi gereken süre belirtilmemiştir demektedir.

İzzet hocanın belirttiği ve şu anda birçok davada uygulanan ilgili yasa maddesi “örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkûmiyet hâlinde” koşullu salıverme için cezanın 3/4'ünün cezaevinde geçirilmesini şart koşar.

İnfaz Kanunu m. 107 f. 4

Ama bu madde örgüt kuruculuğunu, yöneticiğini, veya örgüt adına SUÇ işlemiş olmayı kapsar. Açık bir şekilde suça karışmamış örgüt üyesi olma durumundan mahkumiyeti ifade etmez. Peki yasayı kaleme alanlar tarafından neden bu şekilde kasıtlı bir muğlaklık bırakılmıştır?

İzzet hocanın uygulamada gördüğü tereddütler nedeni ile böyle bir uyarıyı yaptığı kendi ifadelerinden anlaşılıyor. Adalet Bakanlığı’nca ceza infaz yasasında yapılacak bazı geçici veya kalıcı düzenlemelerle ilgili bir çalışma yapıldığı üst düzey yetkililerce ifade edilmişti.

Prof. Özgenç’in 30 Kasım 2018'de attığı bir başka tvitte terör örgütü propagandası suçunun (aynı örgüte üye olmadan yardım ve yataklık gibi) infazında bir muğlaklık olduğunu belirttiğini söyleyip geçelim.

Aynı şekilde Prof. Ersan Şen hoca da ilgili yazısında bu duruma dikkat çekmiş, mevcut yasalar ışığında değerlendirmede bulunmuş ve m. 220/7 kapsamında hüküm alan birinin infazının nasıl uygulanacağını tartışmıştır. Prof. Ersan Şen hoca da yazısında bir çıkış yolu olarak 671 sayılı KHK m.32 ile İnfaz Kanunu’na eklenen Geçici m.6'yı göstermektedir. Bu maddeye göre 10 yıl altı cezalar kapalı cezaevinde 1 ay kaldıktan sonra açık ceza evine geçebilmekte ve azami 2 yıl olacak şekilde denetimli serbestlikten yararlanabilmektedirler. Şu aşamada (eğer yanlış değilsem), m. 220/7 kapsamında örn. 37 ay ceza alan biri 1 ay kapalı ceza evinde kaldıktan sonra 12 ay açık cezaevinde infaz sonrası denetimli serbestlikle tahliye edilebilir.

Hukuk profesörlerinin bu uyarılarından sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu kararı ile bu durumun uygun olmadığını tafsilatı ile anlatmıştır. Kararın ilgili kısımlarını aşağıya alıntılıyorum.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle tekerrür, özel tehlikeli suçlular, mükerrirlere özgü infaz rejiminin mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir” düzenlemesi yer almaktadır.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi; özel bir infaz rejimi olmayıp, tekerrür veya özel tehlikeli suçluluk hâllerinde hükümlünün şartlı salıverilmeden yararlanabilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süreyi uzatan özel bir durumdur. Maddeye göre, mükerrir ve özel tehlikeli suçlular, mahkûm oldukları ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuz dokuz yılını, müebbet hapis cezasının otuz üç yılını ve süreli hapis cezasının dörtte üçünü infaz kurumunda iyi halli olarak geçirmeleri durumunda şartlı salıvermeden yararlanabilecektir. Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’da tekerrür, mahkûm olduğu hapis cezasının infazından sonra kişi hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür.
5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin dördüncü fıkrası da “Suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkûmiyet hâlinde; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuzaltı yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, süreli hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının dörtte üçünü infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler…” şeklinde düzenlenmiştir.
Özel tehlikeli suçlular düzenlenmesine ilk kez 5237 sayılı TCK’da yer verilmiş olup, kanun koyucu itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluyu özel tehlikeli suçlu olarak kabul etmiştir. Özel tehlikeli suçlular bakımından, mükerrerliğin şartları oluşmaksızın mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması esası getirilmek suretiyle, cezanın özel önleme amacı ön plana çıkarılmıştır. Söz konusu kişilerin özel tehlikeli olarak kabulünün sebebi ise diğer suç faillerine göre suça eğilimlerinin yüksek olmasıdır.
Konumuza ilişkin olarak, özel tehlikeli suçlular arasında sayılan “örgüt mensubu suçlu” 5237 sayılı TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde; 
“Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, anlaşılır” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bakımdan söz konusu kavramın kapsamının belirlenmesi için öncelikle 5237 sayılı TCK’nın “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesine değinmek gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. 
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.
(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır…” şeklinde düzenlenmişken, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 85. maddesiyle, 220. maddenin 6. fıkrasına “Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”, 7. fıkrasına da “Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir” cümleleri; 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 85. maddesiyle de; 220. maddenin 6. fıkrasına “Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır” cümlesi eklenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK’nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır. 
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenle örgüte üye olma suçunda kastın varlığı için fail, örgütün, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek üye olma iradesine sahip bulunmalıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 25). Buna göre failin; örgütün kurucu, yönetici ve diğer üyeleriyle kurduğu ilişki ve irtibatı, örgüt amacına sunduğu katkı ve dış dünyaya yansıyan diğer hareketleri, eylemlerini gerçekleştirdiği yer ve zaman ile dosya kapsamındaki diğer deliller somut olayın şartlarına göre bir bütünlük içerisinde değerlendirilerek örgüt üyesi olup olmadığı hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. 
Öte yandan, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı hüküm altına alınırken, örgüte yardım sayılan eylemlerin TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasının ilk hâlinde nitelik bakımından örgüt üyeliğine denk sorumluluğu gerektirdiği kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt üyesi olmaksızın, bilerek ve isteyerek örgütün bir iş, görev ya da hizmetinin yerine getirilmesi eylemi örgüt üyeliği olarak cezalandırılmakta iken; anılan fıkrada 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kolektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek yardım edilmesi zorunludur (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 8934). Yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisinde bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslardır. 
Örgüte yardım etme suçuna ilişkin olarak öğretide; “Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen ‘bilerek’ ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir” (İzzet Özgenç, s. 41); “Yardımın maddî bir yardım olması gerekli değildir. Örneğin suç örgütüne belli bir hususta bilgi ve belge sağlanması da yardım olarak kabul edilmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus yardımın örgüte yapılmasıdır. Kanun koyucu, yardımın niteliğini belirlemediği için örgüte bilerek ve isteyerek herhangi bir yardımda bulunan kişi bile bu durumda örgüt üyesi olarak cezalandırılacaktır. Örgüte sadece bir kez önemsiz nitelikte bir yardımda bulunan kişi bile, örneğin örgüt üyeleri arasında bir kez iletişim sağlayan kişi, bu hüküm nedeniyle örgüt üyesi gibi cezalandırılabilecektir” (Feridun Yenisey, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 70.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. 
Bu açıklamalara ek olarak, örgüt mensubu suçlu kavramına dahil olan kişiler arasında “örgüte katılan”, diğer bir ifadeyle TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen örgüte üye olma suçunu işleyen kişilerin sayılması ve aynı maddenin yedinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun yaptırımı yönünden örgüte üye olma suçuna atıf yapılmış olması karşısında, örgüte yardım etme eyleminin normatif niteliğinin de irdelenmesi gerekmektedir. 
TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasının gerekçesi; “…Örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle ‘örgüte yardım ve yataklık’ adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kavram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir.”, bu fıkrada 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “…Örgüt üyesi olmaksızın, örgütün niteliğini bilerek örgütün yararına herhangi bir iş, göre veya hizmet yapılması örgüt üyeliği ile eşdeğer kabul edilmekte ve örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırılmaktadır. Mevcut düzenlemeler göz önüne alındığında, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak, bu örgütün amaçları doğrultusunda diğer üyelerle birlikte veya tek başına aktif olarak suç işleyen örgüt üyelerine verilecek ceza ile söz konusu hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgütün çağrısı üzerine herhangi bir eyleme katılana örgüt üyesi gibi ceza verilmesi, ceza adaleti yönünden uygun görülmemiştir. Bu itibarla maddede yapılan değişikliklerle bu adaletin sağlanması amaçlanmaktadır” şeklinde ifade edilmiştir.
Doktrinde, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenen “örgüt üyelerine yardım ve yataklık” fiilinin 5237 sayılı TCK’da örgüt üyeliği kapsamında değerlendirildiği şeklinde yorumlanarak örgüte yardım eden fail “örgüt üyesi” olarak kabul edildiği gibi (İzzet Özgenç, s. 39), örgüte yardım etmenin kişiyi örgüt üyesi yapmayacağı, bu kişinin sadece cezalandırma bakımından örgüt üyesine verilen ceza ile cezalandırılacağı, TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasındaki indirim sebebinin suç örgütü üyeliği açısından kabul edilmemesinin, ikinci ve yedinci fıkralarda farklı iki kurumun düzenlendiğini gösterdiği (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Haziran 2017, s. 326–327), dolayısıyla bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, ancak kanun koyucunun bu suçu işleyen kimseler açısından uygulanacak yaptırım noktasında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçuna atıf yaptığı ve yine de bu suç için öngörülen ceza miktarının örgüte yardım fiili için uygulaması aşamasında indirim yapılmasına imkân tanıdığı, kanun koyucunun etkin pişmanlık ve infaz rejimi açısından da ilgili hükümlerde bu suç tiplerini ayrıca zikretme gereği duyduğu da belirtilmektedir (Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları (TCK m. 220–221), İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi, Yayın No:13, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul, 2018, s. 179–180, 676).
Yine doktrinde, TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında yapılan değişiklik ve bu değişikliğe ilişkin gerekçe birlikte değerlendirildiğinde, örgüte yardım fiilinin “örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırıldığı” ve örgüte yardım eden kimselere “örgüt üyesi gibi ceza verilmesi” gerektiği ifadelerine yer verilmesi ve hatta bu durumun ceza adaleti açısından uygun görülmemesi de örgüte yardım fiilinin örgüt üyeliği kapsamında değil, bağımsız bir suç tipi olma vasfını muhafaza edecek şekilde düzenlendiğini ve kanun koyucunun tipik hareketlerini belirlediği bu suç tipi açısından, münhasıran yaptırım noktasında örgüte üye olma suçuna atıf yaptığını gösterdiği ifade edilmektedir (Erkan Sarıtaş, s. 178–179). Buna göre örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin; fiilin niteliği itibarıyla “örgüt üyesi” kabul edilmeyeceği, yalnızca ceza tatbiki yönünden “örgüt üyesi gibi” muamele göreceği değerlendirilmektedir (Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, Ankara, s. 200).
Bununla birlikte, TCK’nın 220. maddesinin 6352 sayılı Kanun’la değişik yedinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesince verilen iptal isteminin reddine ilişkin 04.07.2012 tarihli ve 100–84 sayılı kararda değinilen; “…Dava konusu kuralda, örgütlü suçlarla etkin mücadele edilmesinin sağlanması amacıyla örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmasa bile örgütün amacına ulaşmasını sağlamak üzere örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenler yönünden bağımsız bir suç tipi oluşturulmakta ve bu fiil örgüte üye olmakla ortaya çıkan tehlikeye eşdeğer görülerek, örgüt üyeliği suçuyla aynı şekilde cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla kuralda aynı eyleme ilişkin mükerrer bir yargılama ve cezalandırmanın söz konusu olmadığı açıktır. Bu yönüyle kanun koyucunun izlediği ceza politikası uyarınca yaptığı değerlendirme sonucunda örgüte yardım etme eylemini bağımsız bir suç olarak nitelemesi ve bu eylemi suç olarak tanımladığı başka bir eylemle aynı tehlikede görerek aynı şekilde cezalandırmasında Anayasa’ya ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.” şeklindeki anlatımda da, suç örgütüne yardım etme suçunun bağımsız bir suç tipi olduğu açıkça vurgulanmıştır. 
Anılan suça ilişkin kanuni düzenlemeler ve yapılan değişiklikler, bu değişikliğin hukuki mahiyeti ve gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde; suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçunun seçimlik hareketlerinden biri olmayıp unsurları itibarıyla bağımsız bir suç tipi olduğu, yalnızca bu suça ilişkin temel cezanın belirlenmesi açısından örgüt üyeliğine ilişkin öngörülen cezaya atıf yapıldığı, dolayısıyla örgüte yardım eden kişinin TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrası anlamında örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun normatif niteliği itibarıyla bağımsız bir suç tipi olduğunun belirlenmesi karşısında, bu suçtan mahkûmiyetine karar verilen failin “örgüt mensubu suçlu” olarak kabul edilip edilmeyeceğinin irdelenmesine gelince;
TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde örgüt mensubu suçlular arasında sayılan “örgüte katılan” kişi tabirinin TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen örgüt üyeliği suçuna yönelik olduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte yardım eden kişinin de örgüt üyesi ve bu hâliyle de “örgüte katılan” olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, örgüte yardım eden kişinin örgüt mensubu suçlu olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun, failin bu tanımda gösterilen diğer kişilerden olup olmadığına göre değerlendirilmesi gerekmektedir. 
Doktrinde örgüte yardım eden kişinin TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı, dolayısıyla bu suçtan mahkûm olan fail hakkında TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanamayacağı görüşü hâkim olup (Ersan Şen, s. 715, Erkan Sarıtaş, s. 678) Özel Dairelerin istikrarlı uygulamalarında da TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrası gereğince suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçundan mahkûm olan kişilerin benzer gerekçeyle örgüt mensubu suçlu sayılamayacakları, bu nedenle TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca haklarında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği ve neticeleri itibarıyla failin örgüte yaptığı yardım kapsamında olduğu kabul edilen araç suçlar yönünden TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde ise;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Aynı Kanun’un “Bağlılık kuralı” başlıklı 40. maddesi de; 
“(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. 
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir. 
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. 
Ancak, söz konusu sorumluluk işlenen ya da iştirak edilen suça ilişkin cezai sorumluluğa yönelik olup anılan kural aralarında tekerrüre ilişkin hükümlerin de yer aldığı ve TCK’da “güvenlik tedbirleri” başlığı altında düzenlenen hükümleri kapsamamaktadır. Güvenlik tedbirleri, işlenen suçun ağırlığıyla orantılı olarak değil, failin tehlikelilik durumu göz önünde bulundurularak uygulanan ceza hukuku yaptırımları olduğundan, söz konusu tehlikelilik; kural olarak işlenen suçun niteliği yerine, kanunda o tedbire ilişkin uygulama şartları dikkate alınarak belirlenecektir. Aksi hâlde bağlılık kuralının kapsamının, örneğin iştirak hâlinde işlenen bir suçta tekerrüre esas sabıkası bulunan faillerden biri hakkında uygulanan tekerrür hükümlerinin, sabıkası bulunmayan diğer fail hakkında da uygulanacağı şeklinde yorumlanması, güvenlik tedbirlerinin kanuniliği ve şahsiliği ilkeleri ile kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır. 
Bununla birlikte, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 17. maddesi; 
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında, koşullu salıverilme ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması bakımından 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108 inci maddesi hükümleri uygulanır.
…” şeklinde düzenlenmiş olup bu maddeye ilişkin Komisyon gerekçesi de;
“Terörle Mücadele Kanununun, Tasarının çerçeve 11 inci maddesiyle değiştirilen 17 nci maddesinin birinci fıkrasında, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesine yapılan yollamanın, bu maddenin dördüncü fıkrasıyla sınırlandırılmasına yönelik değişiklik yapılmıştır. Böylece, örgüt mensubu suçlu olmasalar bile, Terörle Mücadele Kanununun örneğin 6 ncı maddesi ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suçların failleri hakkında da Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin örgüt mensubu suçlulara ilişkin koşullu salıverilme ve hatta, mükerrirlere özgü güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.” biçiminde ifade edilmiştir. Bu hükümde açık bir ifadeyle TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasından söz edilmemekle birlikte, bu fıkrada öngörülen infaz koşullarını düzenleyen 5275 sayılı Kanun’un 107 ve 108. maddelerine yapılan atıf karşısında, 3713 sayılı Kanun’da sayılan suçların işlenmesi amacıyla kurulan silahlı örgütler açısından özel ve istisnai düzenleme getirildiği, dolayısıyla bu Kanun’da sayılan suçları işleyen faillerin tehlikelilik durumları dikkate alınarak haklarında söz konusu infaz usulünün uygulanabilmesi için “örgüt mensubu suçlu” olma şartının aranmadığı anlaşılmaktadır. 
İştirak hâlinde işlenen suçlarda sorumluluk rejimine ilişkin TCK’nın 40. maddesinde öngörülen bağlılık kuralının güvenlik tedbirleri açısından uygulama alanının bulunmaması, bunun yanında 3713 sayılı Kanun’da yer alan infaz usullerine ilişkin düzenlemenin bu Kanun’da sayılan suçları işleyen faillerin özel tehlikelilik hâlleri öngörülerek getirilen istisnai bir düzenleme olması karşısında, uygulama alanının 3713 sayılı Kanun’da sayılmayan suçlar yönünden kıyasen genişletilememesi hâli birlikte değerlendirildiğinde; 3713 sayılı Kanun kapsamında olmayan suç örgütüne yardım ettiği kabul edilen failin, neticeleri itibarıyla bu yardım kapsamında işlediği ya da iştirak ettiği suç yönünden tehlikelilik durumu da, örgüt mensupları hakkında uygulanan güvenlik tedbirlerinden bağımsız biçimde kendi hukuki durumuna, bu bağlamda da sonuç olarak “örgüt mensubu suçlu” olarak kabul edilip edilmemesine göre belirlenmelidir. 
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgütün liderini, kendi alacaklarının tahsili hususunda azmettirmesi sonucunda örgüt lideri ve üyeleri olan inceleme dışı diğer sanıklarca katılan … ….’den 1300 TL tahsil edilerek örgüte yardım sağlandığı, mağdur ….’in de aynı amaçla sanığa olan borcunu ödemesi için tehdit edildiği olayda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgütün liderini, kendi alacaklarının tehdit yoluyla tahsili hususunda azmettiren, bu suretle örgüte maddi yardım sağlayan ve suç tarihlerinde sabıkası bulunmayan sanığın Yerel Mahkemece örgüt mensubu suçlu olarak kabulüyle suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen tehdit suçlarına azmettirmeden ve suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiş ise de; örgüte yardım etme suçunun yalnızca temel cezanın belirlenmesi yönünden örgüt üyeliği suçuna atıf yapılıp örgüte üye olma suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, örgüte yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği, yine örgüte yardım eden kişinin TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı, örgüte yardım etme kastıyla, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen ve 3713 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan suçlar yönünden sanığın tehlikelilik hâlinin de örgüt mensubu suçlu olup olmadığına göre belirlenmesinin gerekeceği hususu ile birlikte değerlendirildiğinde; örgüt mensubu suçlu olmayan sanık hakkında örgüte yardım etme ve azmettirdiği tehdit suçları yönünden TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma imkânının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık … yönünden kaldırılmasına, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan Yerel Mahkeme hükümlerinin, sanık hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme ve katılan … …. ile mağdur ….’e yönelik iki ayrı tehdit suçuna azmettirmeden kurulan mahkûmiyet hükümlerinde yer alan TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin ibarelerin çıkarılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. 
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 17.06.2015 tarihli ve 15527–41723 sayılı sanık … hakkındaki onama kararlarının KALDIRILMASINA,
3- İzmir (Kapatılan) 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2012 tarihli ve 178–78 sayılı hükümlerinin, sanık …’un suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiş olması nedeniyle örgüt mensubu suçlu olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden, bu suçtan ve örgütün faaliyetleri kapsamında katılan … …. ile mağdur ….’e yönelik işlenen iki ayrı tehdit suçuna azmettirmeden kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkralarındaki TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.