Carl SCHMITT 《合法性與正當性》(Legalität und Legimität, 1932)摘要
Schmitt 在這篇文章中,以亙古彌新的問題 — – 「合法性」與「正當性」間的關係出發,試圖(至少部分學者這樣認為)拯救 1932 年,即將被納粹取代的,已近崩潰的威瑪共和憲政體制。
「合法性」與「正當性」的宿題,實際上便是在處理「為何法律被遵守?」如自 Kelsen「純粹法學」的角度而觀,法律作為純然去除「人」色彩的「規範群」,無法證立其本身所具有的「權威」,因為權威是從「人的社會生活組織」中形成的,而法律的權威更是由人所創造出來的。對於 Schmitt 而言,其繼承了 Hobbes 式的主權觀點,認為人們服從權威的前提在於事先「授予同意」(類似「同意不生不法」);而上開同意 — – 此一極具政治性的語言,最基礎的面向,便是「制憲權」的行使(按:氏著《憲法學說》(Verfassungslehre)對之有深入探析)。
合法性與正當性二者之本質,固然有被視為矛盾的層面,如:完全合法但不具有正當性的「政變」或完全正當但不合法的公民不服從或抵抗權之行使;然也如上所述,在所謂議會立法國下,具備合法性通常被視作具有正當性,正如 Schmitt 所說的:「正當性並非存在於積極遵法行為,而是在於『消極不行使抵抗權』中。」二者固然有相互重合之可能,但仍應作出區分。在此,Weber 曾言之「合法性就是正當性,即對合法性的『信仰』,的一種表現」對 Schmitt 而言,此處的宣稱仍無法處理上開問題 — – 為何我們對法律所創設出來的「合法性」產生「信仰」?可能有人會引述盧梭式的命題:「法為公意志的展現」加以解釋,然而此處命題無法解釋為何「單純算數上的多數」便決定了我們信仰的標的?亦有提出,「法律經過公開審議之過程確保了其本身之正確性及理性」 — – 即法律本身之「理性」(rationality)作為正當性之獨立基礎,此亦為現今多半闡述議會立法國作為「法治國」(Rechtstaat)的內涵,而此內涵實際上是建構在「確立用法與造法」的明確二分之前提。
Schmitt 在此首先探究上二者與「主權」間的關係。於此應先闡述:主權之為何?Schmitt 言道:「主權為合法性之最終來源,正當性之最低基礎。」主權由三種權力(行政、立法與司法)所組成,而根據其「造法及適法」的過程,提出新的國家類型:「立法國」(國會立法)、「司法國」(法官造法)與「行政國」(命令為法)。對 Schmitt 而言,此三種國家類型都可以符合「法治國」之描述,差別不過是在於上開「法」的內涵界定為何(按:實際上似乎 Schmitt 有意忽略,或至少模糊了『命令不為法』的法治國前提)。政治實踐上,純粹的任一類型的國家,未見有也,多半是採取混合的型態,而在( 20e 世紀初)逐漸朝向「集權國家」(totaliatarian, 非「極權」)的角色。在此,上應區分「量化集權」與「質化集權」,前者即現代言必盡之「社會國」(因為其要達到社會重分配目標,勢必要容許更多國家對社會的干涉程度),後者即為所謂的「法西斯政權」。
回到所謂「市民法治國」的立論基礎 — – 立法國,也就是「立法者」透過作成「成文法」形成的「立法國」;倘吾人拆解上開流程可發現,立法者與成文法並非不受任何限制的;在成文法外,尚存有先驗的「習慣法」,習慣法是否成為成文法雖由立法者享有評估特權(立法形成自由),但同時習慣法也同時拘束著立法者;形成成文法後,尚有司法者違憲審查之限制。回顧完上開流程後,再回到合法性與正當性的討論,立法者創造「合法性」,但其之所以享有正當性,無非是因為其「公開審議辯論」之程序,促使其本身較具有「法的理性」而較能形成「正法」,具有正當性後,方如 Otto Mayer 所說的「國家最高之意欲類型便是那些以法律為名的事物」。
然而,審議過程不脫「多數決」 – – 此一看似價值中立的客觀技術,而似乎可無差別套用得出「多數決便是公意」的結論。然而,多數決之中立客觀性在任一團體成為多數時即無實益,因為該團體必然鞏固其自身作為多數之地位。此便凸顯出「程序公益論」(「程序創造正當性」<Legitimation durch Verfahren>)的難題,而凸顯出仍有追尋實質正法 — – 任何群體平等成為多數之機會 — – 之必要(當然,這也可能是因為 Luhmann 等系統論者對於「社會」之看法與「人文中心主義」者之本質性不同所致)。從而,如 J.-J. Rousseau 曾提出的「同質性」前提 — – 倘一群體不具有同質性,多數決則淪如 Kelsen 所說的「不過是空虛功利主義的結論而自始不具客觀性。」
多數決的行使困境,實際上襯托了威瑪憲法徒具形式功能主義的議會民主,無法處理所謂「超越合法性」(hors-la-loi)的問題,如:抵抗權。於此。Schmitt 提出兩種「獨裁」(tyranny),前則合法取得霸權且施以暴政者(tyrannus ab exercitio),後則非法取得霸權而是否施以暴政已不重要(tyrannus absque titulo),但對後者所謂「非法」之法概念抱有遲疑態度,原因正是來自於多數決 — – 「多數不生不義,因為所有作為都可被轉換成正義且正當的」(按:此也凸顯氏提出公法上「制度(性)保障」<institutionelle Garantie> 理論之背景),進而「一旦正當性成為可被多數決任意操弄的概念,便可任意宣告國內的敵人,或競爭者,『違法』而屏除於民主同質性之外。」從而 Schmitt 認為「單以數字決定的多數決摧毀並貶低了議會立法國及『正當性』之概念」,而此種型態的議會立法國更間接掌控了行政與司法部門,從而尋求以「司法」手段(註:「司法」作為適法者)重複少數平等成為多數之機會,係不可能;也就是說,執政者(多數者)於此時掌握了所謂的「政治溢價」(political premium)。(p.31 et s.)
「政治溢價」之為何? Schmitt 提出三面向:1° 當面對不確定、高度評價性概念(如:公序良俗、緊急、必要措施、危險)時;2° 合法執政黨於困難案件享有合法性之推定;3° 即使合法性有疑,作為國家權力合法性之維護者的指令自具有直接執行之可能,無論司法救濟途徑仍存在或尚未有定論。從而「政治問題司法解決,政治所得無幾,司法全盤皆輸。」 – – 這正是威瑪憲法第二部分(基本權利章)所面臨的問題(p.36–40)。威瑪憲法第二部分充斥者空泛、不確定又致力於正面定義、具象化的宣稱,而與第一部分「價值中立」的國家組織部分自相矛盾,成為「異質」的憲法。
又,威瑪憲法想要以「2/3 特決」保障少數族群之基本權利,但為何「多出的 15,67%(合法性)」就更有正當性呢?縱使認為 67% 較 51% 難達成而具有限制立法者之效果,但也不過回答了「67>51」的算術問題,而未回應實體上「憲法」問題。實際上,特決本身便已經否定了以「完全/不可分割」之同質性作為前提的民主,何況期待更「多」的民主能夠保障少數完全是緣木求魚。對 Schmitt 而言,「不可能一方面將婚姻制度、宗教自由及財產權置於憲法之保護下,一方面又賦予摧毀的管道。」又如 Schmitt 轉引 R. Smend 所說的「『價值填充』(value assertion)配上『價值中立』(value neutrality)會得出『系統自殺』(system suicide) – – 因為沒有任何主張是違憲的,相反的,所有限制上開主張的干涉都會是違憲的。」(p.45)但是,「違反憲法保障之權利永不可能是憲法所賦予的權限」,而一個充斥實體規範的憲法性條款、架空一般議會立法權限的憲法,不只推翻了多數決原則及合法性原則,更顛覆了其作為基礎的立法國命題。但另一方面,權利被放置於價值中立的功能性議會立法過程中,也淪為 51% 合法性對上 49% 合法性的比較。(p.58)
從而,實質價值化的基本權條款與價值開放中立的立法機制(合法化機制)本質相違,而更令人擔憂的是,號稱自身是議會立法國的威瑪憲法中,立法者不只有一個,而議會也只作為「普通」的立法者,實際上更存在「超級立法者」(ratione supremitatis) – – 解釋適用實質化基本權條款的法官及享有直接公投權利的「人民」。
在此便需討論,「直接民主」必然(法體系評價上)「優於」「間接民主」嗎?古典式的想法,如 Rousseau 便曾說:「當本人說話時,代理人應緘默不語。」 – – 直接民主係人民直接意志之展現,當然優於間接的意志展現。但 Schmitt 認為,固然直接民主具有較高的民主正當性,但憲法僅保障憲政民主秩序,除非憲法明文直接民主創設的法規範「優越於」一般代議程序而生的法規範,否則不必然如此;何況,固然直接民主具有較高的民主正當性且能展現出民意「剎那一時暫時的即時民意」,不過仍無法替代國會本身所具有的「公開審議性」,而係後者較能保障法的合理性與正義。「公民複決式民主」(plebiscitary democracy)與「菁英式民主」,能夠在一部憲法中共存?還是會成為如 Jellinek 所說的「二元主權間的競賽」。(p.65)
威瑪憲法中上存在第三立法者 — – 即「總統的緊急命令權」,此權限不只是「法之續造」(praeter legem),更已經是「違反法律」(contra legem)了。此種與一般立法程序平行的獨立造法程序,已導致議會立法國自身的毀滅。又基於憲法的體系性解釋,既然威瑪憲法的緊急命令條款(§48)列舉了七個可被「褫奪」的基本權類型,那麼也只有這些基本權條款以外的個別憲法條款,不可被違犯;不然,縱使「憲法最高性」,事實上,上述超級立法者長驅直入憲法系統的合法性,未經過法治國命題下一般的立法審議程序,造就了這些超級立法者,尤其是在非常狀態下行使緊急權限的總統。此項機制使得「行政國」的舉措可以合法逾越法治國 – 議會立法國權力分立界線,而使得總統成為及立法與行政於一身。甚至由於威瑪憲法 §48 明文行使緊急狀態之總統可「褫奪」部分基本權,而使得立法保留條款也無存在實益,成為合法的獨裁者。實際上,如此設計的憲法本身也不是「反獨裁」的,然而就如 Siyès 所說的「權威自上,信任自下。」要尋求到一個能獲得無條件信任的「獨裁者」,無非是少數。
總結而言,威瑪憲法第一部分與第二部分的矛盾及三個特殊的「超級立法者」導致其自身以議會立法國自居卻覆滅的悲劇。在這二「部」憲法中必擇其一,至少應該要將第二部分自邏輯的矛盾與體系不一致性解救出來,如此,威瑪憲法或許還有存活的空間(p.94)。