Carl SCHMITT 《合法性與正當性》（Legalität und Legimität, 1932）摘要

Schmitt 在這篇文章中，以亙古彌新的問題 — – 「合法性」與「正當性」間的關係出發，試圖（至少部分學者這樣認為）拯救 1932 年，即將被納粹取代的，已近崩潰的威瑪共和憲政體制。

「合法性」與「正當性」的宿題，實際上便是在處理「為何法律被遵守？」如自 Kelsen「純粹法學」的角度而觀，法律作為純然去除「人」色彩的「規範群」，無法證立其本身所具有的「權威」，因為權威是從「人的社會生活組織」中形成的，而法律的權威更是由人所創造出來的。對於 Schmitt 而言，其繼承了 Hobbes 式的主權觀點，認為人們服從權威的前提在於事先「授予同意」（類似「同意不生不法」）；而上開同意 — – 此一極具政治性的語言，最基礎的面向，便是「制憲權」的行使（按：氏著《憲法學說》（Verfassungslehre）對之有深入探析）。

合法性與正當性二者之本質，固然有被視為矛盾的層面，如：完全合法但不具有正當性的「政變」或完全正當但不合法的公民不服從或抵抗權之行使；然也如上所述，在所謂議會立法國下，具備合法性通常被視作具有正當性，正如 Schmitt 所說的：「正當性並非存在於積極遵法行為，而是在於『消極不行使抵抗權』中。」二者固然有相互重合之可能，但仍應作出區分。在此，Weber 曾言之「合法性就是正當性，即對合法性的『信仰』，的一種表現」對 Schmitt 而言，此處的宣稱仍無法處理上開問題 — – 為何我們對法律所創設出來的「合法性」產生「信仰」？可能有人會引述盧梭式的命題：「法為公意志的展現」加以解釋，然而此處命題無法解釋為何「單純算數上的多數」便決定了我們信仰的標的？亦有提出，「法律經過公開審議之過程確保了其本身之正確性及理性」 — – 即法律本身之「理性」（rationality）作為正當性之獨立基礎，此亦為現今多半闡述議會立法國作為「法治國」（Rechtstaat）的內涵，而此內涵實際上是建構在「確立用法與造法」的明確二分之前提。

Schmitt 在此首先探究上二者與「主權」間的關係。於此應先闡述：主權之為何？Schmitt 言道：「主權為合法性之最終來源，正當性之最低基礎。」主權由三種權力（行政、立法與司法）所組成，而根據其「造法及適法」的過程，提出新的國家類型：「立法國」（國會立法）、「司法國」（法官造法）與「行政國」（命令為法）。對 Schmitt 而言，此三種國家類型都可以符合「法治國」之描述，差別不過是在於上開「法」的內涵界定為何（按：實際上似乎 Schmitt 有意忽略，或至少模糊了『命令不為法』的法治國前提）。政治實踐上，純粹的任一類型的國家，未見有也，多半是採取混合的型態，而在（ 20e 世紀初）逐漸朝向「集權國家」（totaliatarian, 非「極權」）的角色。在此，上應區分「量化集權」與「質化集權」，前者即現代言必盡之「社會國」（因為其要達到社會重分配目標，勢必要容許更多國家對社會的干涉程度），後者即為所謂的「法西斯政權」。

回到所謂「市民法治國」的立論基礎 — – 立法國，也就是「立法者」透過作成「成文法」形成的「立法國」；倘吾人拆解上開流程可發現，立法者與成文法並非不受任何限制的；在成文法外，尚存有先驗的「習慣法」，習慣法是否成為成文法雖由立法者享有評估特權（立法形成自由），但同時習慣法也同時拘束著立法者；形成成文法後，尚有司法者違憲審查之限制。回顧完上開流程後，再回到合法性與正當性的討論，立法者創造「合法性」，但其之所以享有正當性，無非是因為其「公開審議辯論」之程序，促使其本身較具有「法的理性」而較能形成「正法」，具有正當性後，方如 Otto Mayer 所說的「國家最高之意欲類型便是那些以法律為名的事物」。

然而，審議過程不脫「多數決」 – – 此一看似價值中立的客觀技術，而似乎可無差別套用得出「多數決便是公意」的結論。然而，多數決之中立客觀性在任一團體成為多數時即無實益，因為該團體必然鞏固其自身作為多數之地位。此便凸顯出「程序公益論」（「程序創造正當性」<Legitimation durch Verfahren>）的難題，而凸顯出仍有追尋實質正法 — – 任何群體平等成為多數之機會 — – 之必要（當然，這也可能是因為 Luhmann 等系統論者對於「社會」之看法與「人文中心主義」者之本質性不同所致）。從而，如 J.-J. Rousseau 曾提出的「同質性」前提 — – 倘一群體不具有同質性，多數決則淪如 Kelsen 所說的「不過是空虛功利主義的結論而自始不具客觀性。」

多數決的行使困境，實際上襯托了威瑪憲法徒具形式功能主義的議會民主，無法處理所謂「超越合法性」（hors-la-loi）的問題，如：抵抗權。於此。Schmitt 提出兩種「獨裁」（tyranny），前則合法取得霸權且施以暴政者（tyrannus ab exercitio），後則非法取得霸權而是否施以暴政已不重要（tyrannus absque titulo），但對後者所謂「非法」之法概念抱有遲疑態度，原因正是來自於多數決 — – 「多數不生不義，因為所有作為都可被轉換成正義且正當的」（按：此也凸顯氏提出公法上「制度（性）保障」<institutionelle Garantie> 理論之背景），進而「一旦正當性成為可被多數決任意操弄的概念，便可任意宣告國內的敵人，或競爭者，『違法』而屏除於民主同質性之外。」從而 Schmitt 認為「單以數字決定的多數決摧毀並貶低了議會立法國及『正當性』之概念」，而此種型態的議會立法國更間接掌控了行政與司法部門，從而尋求以「司法」手段（註：「司法」作為適法者）重複少數平等成為多數之機會，係不可能；也就是說，執政者（多數者）於此時掌握了所謂的「政治溢價」（political premium）。（p.31 et s.）

「政治溢價」之為何？ Schmitt 提出三面向：1° 當面對不確定、高度評價性概念（如：公序良俗、緊急、必要措施、危險）時；2° 合法執政黨於困難案件享有合法性之推定；3° 即使合法性有疑，作為國家權力合法性之維護者的指令自具有直接執行之可能，無論司法救濟途徑仍存在或尚未有定論。從而「政治問題司法解決，政治所得無幾，司法全盤皆輸。」 – – 這正是威瑪憲法第二部分（基本權利章）所面臨的問題（p.36–40）。威瑪憲法第二部分充斥者空泛、不確定又致力於正面定義、具象化的宣稱，而與第一部分「價值中立」的國家組織部分自相矛盾，成為「異質」的憲法。

又，威瑪憲法想要以「2/3 特決」保障少數族群之基本權利，但為何「多出的 15,67%（合法性）」就更有正當性呢？縱使認為 67% 較 51% 難達成而具有限制立法者之效果，但也不過回答了「67>51」的算術問題，而未回應實體上「憲法」問題。實際上，特決本身便已經否定了以「完全／不可分割」之同質性作為前提的民主，何況期待更「多」的民主能夠保障少數完全是緣木求魚。對 Schmitt 而言，「不可能一方面將婚姻制度、宗教自由及財產權置於憲法之保護下，一方面又賦予摧毀的管道。」又如 Schmitt 轉引 R. Smend 所說的「『價值填充』（value assertion）配上『價值中立』（value neutrality）會得出『系統自殺』（system suicide） – – 因為沒有任何主張是違憲的，相反的，所有限制上開主張的干涉都會是違憲的。」（p.45）但是，「違反憲法保障之權利永不可能是憲法所賦予的權限」，而一個充斥實體規範的憲法性條款、架空一般議會立法權限的憲法，不只推翻了多數決原則及合法性原則，更顛覆了其作為基礎的立法國命題。但另一方面，權利被放置於價值中立的功能性議會立法過程中，也淪為 51% 合法性對上 49% 合法性的比較。（p.58）

從而，實質價值化的基本權條款與價值開放中立的立法機制（合法化機制）本質相違，而更令人擔憂的是，號稱自身是議會立法國的威瑪憲法中，立法者不只有一個，而議會也只作為「普通」的立法者，實際上更存在「超級立法者」（ratione supremitatis） – – 解釋適用實質化基本權條款的法官及享有直接公投權利的「人民」。

在此便需討論，「直接民主」必然（法體系評價上）「優於」「間接民主」嗎？古典式的想法，如 Rousseau 便曾說：「當本人說話時，代理人應緘默不語。」 – – 直接民主係人民直接意志之展現，當然優於間接的意志展現。但 Schmitt 認為，固然直接民主具有較高的民主正當性，但憲法僅保障憲政民主秩序，除非憲法明文直接民主創設的法規範「優越於」一般代議程序而生的法規範，否則不必然如此；何況，固然直接民主具有較高的民主正當性且能展現出民意「剎那一時暫時的即時民意」，不過仍無法替代國會本身所具有的「公開審議性」，而係後者較能保障法的合理性與正義。「公民複決式民主」（plebiscitary democracy）與「菁英式民主」，能夠在一部憲法中共存？還是會成為如 Jellinek 所說的「二元主權間的競賽」。（p.65）

威瑪憲法中上存在第三立法者 — – 即「總統的緊急命令權」，此權限不只是「法之續造」（praeter legem），更已經是「違反法律」（contra legem）了。此種與一般立法程序平行的獨立造法程序，已導致議會立法國自身的毀滅。又基於憲法的體系性解釋，既然威瑪憲法的緊急命令條款（§48）列舉了七個可被「褫奪」的基本權類型，那麼也只有這些基本權條款以外的個別憲法條款，不可被違犯；不然，縱使「憲法最高性」，事實上，上述超級立法者長驅直入憲法系統的合法性，未經過法治國命題下一般的立法審議程序，造就了這些超級立法者，尤其是在非常狀態下行使緊急權限的總統。此項機制使得「行政國」的舉措可以合法逾越法治國 – 議會立法國權力分立界線，而使得總統成為及立法與行政於一身。甚至由於威瑪憲法 §48 明文行使緊急狀態之總統可「褫奪」部分基本權，而使得立法保留條款也無存在實益，成為合法的獨裁者。實際上，如此設計的憲法本身也不是「反獨裁」的，然而就如 Siyès 所說的「權威自上，信任自下。」要尋求到一個能獲得無條件信任的「獨裁者」，無非是少數。

總結而言，威瑪憲法第一部分與第二部分的矛盾及三個特殊的「超級立法者」導致其自身以議會立法國自居卻覆滅的悲劇。在這二「部」憲法中必擇其一，至少應該要將第二部分自邏輯的矛盾與體系不一致性解救出來，如此，威瑪憲法或許還有存活的空間（p.94）。