類似案件：105判623、103裁1690、103判562
原因事實
甲公司經各地主管機關查獲於103/2/11–3/23之間在多處頻道違法宣播藥物廣告，共計76次。並移由甲公司營業地之地方主管機關處理，以違反藥事法§65並依同法§91I裁處。以103/8/18處分就該76次行為裁罰320萬元（A處分）、103/9/15就先前其他違法廣告行為裁處97萬元（B處分）。甲公司就A處分依藥事法§99提起異議申請復核，主管機關於復核決定前即自行撤銷處分；甲公司未對B處分救濟而宣告確定。後以103/10/1之行政處分，將A處分改以每件20萬元罰鍰，分別裁處共1520萬元罰鍰（C處分）。甲公司不服，依藥事法§99向主管機關就C處分申請復核，未經變更。依同法§99III向衛生福利部提起訴願，亦遭決定駁回，並向北高行提起行政訴訟。
甲公司主張
- 被告主管機關已有做成A處分，其再以較高罰鍰之C處分，有違反訴願法§81之不利益變更禁止原則，蓋實務見解均認此種訴願先行程序亦有不利益變更禁止原則適用，以及並無類似刑訴法§370之限制。
- 主管機關以改制前之食藥局FDA消字第0990032135號函自行切割行為數有違反法律保留原則。蓋廣告行為依一般社會通念有反覆施行之特性，應屬集合犯，為法律上一行為。亦可由藥事法§65無連續處罰規定，可認立法上已預設集合犯，不容行政機關恣意切割行為數。
- 呈上，主管機關以就上開違序事實以B處分裁處，其再以C處分有違反一行為不二罰。
主管機關主張
- 依最高行100判1618判決意旨、103裁1690裁定以及雷同事實之中高行100訴56判決，廣告行為每次均向不同顧客群為之，一次廣告即有一次危害性，且廣告行為播送完不復存在，性質尚屬可分行為數，應認一次廣告宣播即為一行為。是以計以76次行為並無違誤，且B、C處分乃就不同時點廣告播送行為處罰，並無違反一行為不二罰。
- 處分經撤銷後，溯及既往失其效力，事實上已不復存在，且不利益變更禁止乃在救濟程序中所適用原則，是以本案該處分並非於救濟程序中作成，自無適用。
法院見解
北高行
法院採納最高行103裁1690裁定見解，認為廣告行為每次播送均面向不同顧客群，一次廣告為單一行為，該函釋並未違反法律保留、法律授權以及文義解釋範疇。另針對最高行98年11月第2次決議，認為該處罰對象之「營業行為」，「性質上本具有持續性，本應予適當切割方能按次連續予以處罰」，與廣告行為本質上為可分割之數行為不同，本質上不同，不能因均為播送同一內容廣告，而認為該廣告所有違規行為屬一行為。故廣告播送行為性質上為數行為，其將76次分別裁處難認違法，或違反一行為不二罰原則。
法院對於原告主張不利益禁止原則，依31判12、35判26、訴願法§81I、行訴法§195II，認為旨在就當事人聲明不服範圍內，行政救濟機關包含原處分機關，就救濟結果不得為更不利變更。且未如刑訴法§370但書之排除，是以縱使適用法規錯誤，在同一基礎事實上，仍受到不利益變更禁止原則拘束。但如是就不同基礎事實認定者，自無適用。另外就62判298判例，對於復查結果除適用法律錯誤外不得為不利救濟人決定，與前開判例意旨以及增加法所無要件，不應適用。綜上述，法院以下述理由，認本案不適用不利益變更禁止原則：
- 本案A處分是將廣告視為一個行為進行裁處，C處分則將每次廣告認屬一行為裁處，其事實基礎認定不同，自無適用不利益變更禁止原則。
- 藥事法之復核程序性質上屬訴願之先行程序，性質上為行政救濟程序要無違誤，但本案A處分之撤銷，並非依此程序撤銷，而為於復核決定作成前撤銷，其主張不利益變更禁止原則容有誤會。
最高行
法院援引105年10月份第1次庭長法官聯席會議見解，認為廣告行為乃以一次或多次行為傳播，性質上屬集合概念，違反者應屬法律上一行為之接續犯，須經裁處始切斷行為單一性。是以法院認為下級法院未審酌：該76次行為是否基於單一意思所為之一行為，抑或是獨立之76次行為。下級法院僅言明為數行為而未見說理。此亦影響前處分是否涵蓋先前違序行為，而後處分是否有違反一行為不二罰之問題。將原判決廢棄發回。
本案爭點
廣告行為之行為數
本案為最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議之原因案件：
- 甲說：廣告行為每次宣播即面向不同客群，即產生一次危害性，是以一次播送廣告即為一行為。並認為廣告行為與營業行為（最高行98年11月第2次決議）二者本質上不同，後者原則上為每日經常性反覆持續，與前者一次或多次各種態樣均有可能，二者不宜相提並論。
- 乙說：廣告行為性質上為一次或長期反覆持續施行。參照最高行98年11月第2次決議，依藥事法規定，主管機關可通知限期停止並連續處罰，應可據此肯認在法律上應將其評價為一行為，並應行政機關之裁處中斷其接續性，而區隔為一行為，行為人嗣後該當構成要件又為另一行為之開始。
最後表決是採乙說結論。決議文略為：
廣告解釋上為集合性概念，指「一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之」，若行為人出於單一行為決意為多次重複廣告行為，性質上應屬違反行政法上義務之接續犯，應評價為一行為。並該行為經主管機關裁處後，始切斷其單一性。是以本案若該76次行為有時空上緊密關聯性，且為單一行為決意，該違反行政法上義務行為應為一行為，而非數行為。
不利益變更禁止原則之適用範圍
本案另一問題為原處分撤銷後得否重為不利處分，此類似最高行政法院105年8月份第1次庭長法官聯席會議之法律問題。該次決議法律問題為：「原行政處分經訴願決定撤銷，原行政處分機關重為更不利處分，是否違反訴願法第81條第1項但書之規定？」
- 肯定說：如此次北高行見解。認為應貫徹行政救濟之不利益變更禁止原則，是以在現行法無明文限制下，原處分機關在內機關均受到拘束。
- 否定說：訴願法中不利益變更禁止原則，僅適用於訴願決定。是以原處分機關作成處分，並非受理訴願機關所為，自無適用不利益變更禁止原則。
最終表決採乙說。決議文略為：
訴願法之不利益變更禁止原則規定觀之，僅適用於訴願決定，規範受理訴願機關，自不及原處分機關。且行政院之「行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則」亦未限制原處分機關。是以在法無明文下，基於依法行政原則，不宜僅以立法理由文字，限制原處分機關重為處分範圍。其為更不利益者，並不違反訴願法之不利益變更禁止原則。但仍認為，如原處分並非因裁量濫用或裁量逾越作成較有利處分，基於行政行為禁止恣意原則，其重為處分時，仍不得為較不利之裁量。
