Антимонопольная политика. Урок США для Украины. Часть 3. Горизонтальные слияния

Автор: Рассел Питтман [1], профессор Киевской школы экономики, руководитель отдела экономических исследований группы экономического анализа антимонопольного департамента Минюста США


Считается, что горизонтальные слияния, как и горизонтальные соглашения, с большей вероятностью вредят конкуренции, поскольку по определению устраняют с рынка реальных или потенциальных конкурентов. В статье описываются 4 этапа анализа горизонтальных слияний на предмет их воздействия на конкуренцию.


Считается, что горизонтальные слияния, как и горизонтальные соглашения, с большей вероятностью вредят конкуренции, поскольку по определению устраняют с рынка реальных или потенциальных конкурентов. В 2010-м американские антимонопольные органы — Антимонопольное подразделение министерства юстиции США и Федеральная торговая комиссия — опубликовали документ «Положение о горизонтальных слияниях». В нем описаны четыре этапа анализа горизонтальных слияний на предмет их воздействия на конкуренцию. Ниже мы коротко обобщим эти этапы. Анализ слияний, который Еврокомиссия и другие органы проводят на основе европейский стандартов, опирается на очень схожую аналитическую основу.

Этапы анализа, описанные в «Положении о горизонтальных слияниях», сводятся к следующему:

  • Определение (и описание) рынка
  • Барьеры для выхода на рынок
  • Выявление потенциальных отрицательных последствий слияния для конкуренции
  • Эффективность

Определение рынка

Первый концептуальный этап анализа — определение рынка: обозначение конкретных границ конкуренции между фирмами, планирующими слияние (если фирмы производят 100 конкурирующих продуктов, то этот и последующие шаги выполняются 100 раз, но считаются одним этапом). В свою очередь рынок, определяемый в ходе анализа слияния, имеет два измерения: товарное и географическое.

Товарный рынок (рынок продуктов), на котором конкурируют две компании, — это конкретные продукты или услуги, которые они продают покупателю, конкурируя между собой. Считается, что продукты принадлежат к одному рынку, если покупатель расценивает их как близкие экономические эквиваленты для удовлетворения своих потребностей. Или, если говорить более формально, если перекрестная ценовая эластичность спроса на них значительно отличается от нуля. (Действительно, еще 35 лет назад У. Лэндс и Р. Познер писали, что этап определения рынка в ходе антимонопольного анализа становится лишним, если мы можем достоверно узнать ценовую и перекрестную ценовую эластичность спроса[2]).

В свою очередь, географический рынок, на котором конкурируют две фирмы, — это физическая территория, на которой заказчики могут покупать продукты, обозначенные как «рынок продуктов». Это может быть что угодно — от определенного региона страны (как в случае с сырьевыми товарами насыпью, например цементом) до всего мира (например, товары и услуги с высокой добавленной стоимостью, такие как музыкальные инструменты и потребительская электроника).

И рынок продуктов, и географический рынок определяются исключительно с точки зрения покупателя: какие экономически выгодные альтернативы у него есть в выборе самого продукта и его географического положения в процессе удовлетворения потребности. Если тот или иной альтернативный продукт выглядит функционально идентичным продуктам, уже имеющимся на рынке, но слишком дорогим, чтобы покупатель рассматривал его в качестве экономически выгодной альтернативы, то такой продукт не принадлежит к данному рынку продуктов. Если определенный продукт принадлежит к данному рынку продуктов, но производится слишком далеко, и транспортные затраты делают его слишком дорогим, чтобы покупатель рассматривал его в качестве экономически выгодной альтернативы на определенной территории, либо если покупателю нужны местные сервисные организации, и удаленные поставщики не могут их создать по экономическим причинам, то территория, на которой производится этот продукт, а также расположенные на ней поставщики не считаются принадлежащими к тому же географическому рынку.

«Положение о горизонтальных слияниях», которое используют органы правоприменения США, формализует определение рынка продуктов и географического рынка в рамка парадигмы так называемого «гипотетического монополиста». Ее логика такова. Представьте, что есть два продукта, которые производят две конкурирующие фирмы, объявившие о слиянии (опять же, если таких продуктов 100, то процесс повторяется 100 раз). А теперь представьте компанию, у которой монополия на эти два продукта. Повысит ли такая компания цену на один или оба эти продукта с выгодой для себя до уровня, существенно превышающего нынешнюю цену? (Говоря языком «Положения», произойдет ли «небольшое, но существенное и не носящее временного характера повышение цены» (small but significant and non-transitory increase in price, SSNIP — VoxUkraine.org). Если да, то два эти продукта образуют рынок, и анализ продолжается в соответствии с «Положением». Если нет, то нужно проанализировать, на какой продукт перейдет покупатель, чтобы преодолеть последствия попытки повысить цену? (для географического рынка замените слово «продукт» словом «территория»). Теперь добавьте этот продукт (или территорию) на предполагаемый «рынок», и задайте этот вопрос снова. Повторяйте процесс до того момента, пока ответ не станет утвердительным. То есть, пока не появилась группа продуктов, на которую у кого-то есть монополия, и этот монополист действительно сможет с выгодой для себя повысить цену до уровня, существенно превышающего нынешнюю. Такая группа продуктов и становится рынком продуктов в целях анализа воздействия слияния на конкуренцию.

Пример: попытка Coca-Cola поглотить Dr.Pepper
Часто определение рынка — решающий фактор, на основании которого можно судить, вредит слияние конкуренции или нет. Интересный пример — попытка поглощения Dr. Pepper Company корпорацией Coca-Cola в 1980-х[3]. Федеральная торговая комиссия выражала озабоченность, что слияние ослабит конкуренцию на рынке продуктов, который она определила как «рынок газированных безалкогольных напитков». Coca-Cola контролировала около 37% этого рынка в США, Dr. Pepper — почти 5%. Стороны, заявившие о слиянии, утверждали, что рынок продуктов шире. Они доказывали, что газированные безалкогольные напитки соревнуются за покупателя с другими напитками, например фруктовыми соками, молоком, кофе, чаем и водой. (С точки зрения парадигмы «гипотетического монополиста», стороны предполагаемой сделки о слиянии утверждали, что монополия продавца газированных безалкогольных напитков не вызовет повышения цен до уровня, превышающего цену перед слиянием. По их мнению, достаточно много покупателей перейдут на эти альтернативные напитки, чтобы не переплачивать за газированные безалкогольные).
Если бы рынок действительно был настолько широким, то, конечно, рыночные доли обеих сторон были бы очень малы. А значит, слияние было бы признано не наносящим вреда конкуренции. Но с помощью задокументированных планов самих компаний Федеральная торговая комиссия смогла показать, что они ограничивали свои действия опасениями конкуренции со стороны других производителей газированных безалкогольных напитков, а не производителей каких-то других напитков. На таком более узком рынке предполагаемое слияние признали нарушением Закона Клейтона и запретили.
Однако интересно отметить, что более узкое определение рынка не всегда ведет к заключению, что слияние ослабит конкуренцию. Некоторые аналитики, впоследствии писавшие о сделке Coca-Cola — Dr. Pepper, предположили, что ее сторонам следовало бы настаивать на более узком определении рынка продуктов. В частности, ограничить его рынком газированных безалкогольных напитков со вкусом колы. Поскольку у напитка Dr. Pepper нет этого вкуса, такое определение рынка привело бы к заключению, что слияние вообще не ослабит конкуренцию, т.е. что на самом деле это не горизонтальное слияние.

Интересно также отметить, что в последние годы аналитический и эмпирический процессы определения рынка, как и другие сферы экономической науки, меняются под влиянием технологий. Это связано с развитием эконометрики, расширением возможностей компьютеров, а самое важное — доступностью очень больших объемов данных о продаже тех или иных продуктов (особенно потребительских товаров кратковременного пользования). Экономисты уже пытаются определять перекрестную ценовую эластичность разных альтернативных продуктов путем наблюдения непосредственно за объемами закупок и ценами в розничных магазинах. Как и раньше, используются также традиционные косвенные методы. Среди них — опросы участников рынка, изучение внутренних документов компаний, а также «эксперименты в естественных условиях». Такие экономические методы уже доказали, что очень полезны, когда органы правоприменения рассматривают потенциальные проблемы со слияниями.

Определение рыночной доли

Первый этап анализа горизонтального слияния включает также определение фирм-участников рынка продуктов или географического рынка, а также оценку их рыночных долей. Если рынок продуктов и географический рынок уже определены, то эта задача обычно не составляет труда. В число «участников рынка» обычно включают всех нынешних продавцов.

«Рыночные доли» участников рассчитывают на основании текущей выручки. Долю можно также определить или уточнить, измерив физический объем производства продуктов (т.е. не умножая на цену, как в случае с выручкой) или производственные мощности. Иногда объем производства точнее отражает, насколько важен рыночный игрок. Так бывает, например, когда в определенный год необычно много продуктов либо остались не проданными, либо продавались на другом географическом рынке.

В некоторых случаях рыночную долю лучше отражают не выручка и объем производства, а производственные мощности — например, если эти мощности сейчас очень слабо загружены либо если нынешний уровень выручки или производства плохо отражают их будущие значения. Так бывает, в частности, если основные фонды компании устарели или износились, либо сильно истощились какие-либо ее ресурсы. Например, в деле «США против General Dynamics Corp.» (415 U.S. 486 [1974]), Верховный суд США отказался блокировать сделку о слиянии двух компаний с крупными долями регионального рынка добычи угля. Причина — одна из компаний практически исчерпала запасы угля, а значит, не могла стать важным конкурентом на этом рынке в будущем.

Кроме того, если все компании в какой-либо группе имеют одинаково хорошие шансы посоревноваться за покупателей, и если все они не ограничены в мощностях, то для целей анализа можно считать, что у них, по сути, одинаковые рыночные доли. В этом случае самый точный индикатор уровня конкуренции — количество (реально конкурентоспособных) фирм на рынке, а не их доля в общей выручке, объемах производства или производственных мощностях.

Американские антимонопольные органы обычно используют подобные оценки рыночных долей, чтобы рассчитать сводный показатель концентрации рынка — индекс Херфиндаля-Гиршмана (Herfindahl-Hirschman Index, HHI — VoxUkraine.org). «Положение» приводит значения HHI, являющиеся грубой оценкой того, создаст ли предполагаемое слияние проблемы для конкуренции. Антимонопольные органы других стран могут использовать HHI, значение доли четырех крупнейших фирм в суммарном показателе отрасли и/или другие показатели концентрации рынка.

Важно, чтобы органы правоприменения не переоценивали точность этих показателей или их вес в принятии решений. Пусть тот или иной индекс кажется точным и научно обоснованным, он точен ровно настолько, насколько точны лежащие в его основе допущения. Например, границы определения рынка продуктов или географического рынка неточны по своей сути. Поэтому очень низкие оценки концентрации отрасли (неважно, каким методом они получены), возможно, и подтолкнут антимонопольный орган к решению не оспаривать слияние, но очень высокие оценки сами по себе почти никогда не становятся поводом его оспорить.

Барьеры для выхода на рынок

Второй этап анализа горизонтального слияния, указанный в американском «Положении» — оценить, насколько слияние затруднит выход новых фирм на определенный рынок (товарный или географический). Даже если предполагаемое слияние значительно усилит концентрацию рынка, объединенная компания скорее всего не сможет рентабельно поднять цены, если другие фирмы способны легко выйти на рынок и отобрать часть ее бизнеса[4].

Барьерами для выхода на определенный рынок могут стать:

1) патенты, лицензии или другая интеллектуальная собственность;

2) государственное регулирование, включая необходимость получать экологические или другие разрешения;

3) высокий уровень необратимых затрат;

4) трудности с получением доступа к исходным ресурсам;

5) бренд или репутация существующих участников рынка;

6) возможная реакция существующих участников рынка на выход нового игрока.

За последние несколько десятилетий оценка барьеров для выхода на рынок и определение рынка стали двумя самым важными этапами анализа, указанными в «Положении». Исходя из их результатов, антимонопольные органы решают, нужно ли оспаривать слияние, а суды — поддерживать ли это решение.

Цель этого этапа анализа — определить, способен ли тот или иной барьер предотвратить (отсрочить) выход на рынок новых игроков в ответ на антиконкурентное повышение цен. Главное — понять вероятные последствия предполагаемого слияния для конкуренции. А для этого, как уже говорилось, нужно попытаться спрогнозировать будущее.

Даже если выход на рынок явно возможен, это не значит, что такая возможность защитит покупателей от антиконкурентного поведения объединенной фирмы с большой рыночной долей. В американском «Положении» подчеркивается, что чтобы легкость выхода на рынок могла снизить структурные риски по ослаблению конкуренции, такой выход должен отвечать трем критериям:

1) он должен быть своевременным, т.е. произойти достаточно быстро, чтобы действительно защитить покупателей от антиконкурентного повышения цен;

2) он должен быть достаточно вероятным (а не просто теоретически возможным), чтобы объединенная фирма учитывала эту вероятность в своем конкурентом поведении;

3) он должен быть достаточно масштабным, чтобы защитить покупателей, которые могут стать жертвами антиконкурентного повышения цен.

Американские и европейские нормы указывают, что если после слияния выход на рынок новых игроков оценивается как «своевременный, вероятный и масштабный», то слияние можно не оспаривать даже в том случае, если оно приведет к высокой концентрации рынка.

Приведем два примера. Первый — решение дирекции ЕС по вопросам конкуренции блокировать планируемое слияние компаний SCA и Mesta Tissue. Дирекция пришла к выводу, что большая доля объединенной компании на потребительском рынке тканей Скандинавских стран будет препятствовать выходу на него другим компаниям. Доводы дирекции — важность локальных производственных мощностей, наличие региональных сетей поставщиков и сильная приверженность потребителей бренду (дело Comp/M2097, 31 января 2001 года). С другой стороны, выездная сессия суда округа Колумбия решила не блокировать слияние двух операторов нефтяных скважин, хотя количество подобных компаний невелико. Причина, подтвержденная в ходе апелляции, — выход на этот рынок не слишком затруднен (дело «США против Baker Hughes», 908 F.2d 981 [D.C. Cir. 1990]).

Выявление отрицательных последствий для конкуренции

Третий этап анализа, указанный в «Положении», — определение последствий слияния для конкуренции. Допустим, рыночная доля объединенной фирмы свидетельствует о концентрации рынка, и покупатели могут стать жертвами ее антиконкурентного поведения. Последующий анализ выявил существенные барьеры для выхода новых компаний на рынок. Теперь нужно определить конкретный механизм возможного ослабления конкуренции. Аналитики, государственные органы и суды обычно различают два класса отрицательного воздействия слияния на конкуренцию: эффект координации и эффект односторонних действий.

«Эффект координации» — это вероятность того, что из-за уменьшения количества игроков на рынке сделка облегчит координацию действий оставшихся конкурентов и приведет к сокращению производства, обычно сопровождающему такую координацию. Такова теория ущерба, на которой сделан акцент в ранних версиях американского «Положения». Большинство дискуссий вокруг нее сводилось к логике классической работы Джорджа Стокинга, Майрона Уоткинса и Джорджа Стиглера[5].

Стиглер доказывал, что успешная договоренность между компаниями о координации конкурентного поведения должна решать три проблемы: как достичь соглашения о конкретном плане действий, как выявить нарушителей договоренности, и как их наказать[6]. Он описал несколько факторов, которые помогают «решить» эти проблемы и облегчить координацию действий конкурентов на определенном рынке. Главные из них: a) однородность продукта, b) фрагментация покупателей, c) малый объем типичных транзакций, d) небольшое количество продавцов, и e) сохранение цен в тайне.

Стиглер утверждал, что если рынок демонстрирует эти характеристики, то сокращение численности конкурентов с большей долей вероятности приведет к координации действий оставшихся фирм, чем сходное слияние на рынке с противоположными характеристиками. В “Положении” были небезосновательно добавлены признаки сговора на рынке. Они пополнили список факторов, которые выводили сговор в разряд более серьезных опасностей для определенного рынка. Следовательно, антимонопольные органы стали чаще рассматривать слияние двух участников такого рынка как повод для беспокойства.

Пример слияния, блокированного из-за эффекта координации, — отмена сделки компаний H.J. Heinz и BeechNut, которые наряду с отраслевым гигантом Gerber входят в тройку ведущих продавцов детского питания в США[7]. Федеральная торговая комиссия постановила (а апелляционный суд подтвердил), что сокращение численности крупных конкурентов на рыке с трех до двух значительно облегчит и увеличит вероятность сговора между ними. (Обратите внимание, что этот случай — пример отмены слияния в рамках парадигмы SLC, т.е. «существенного ослабления конкуренции». По прежним нормам, характерным для ЕС (они предполагают усиление «доминирования»), это слияние не вызвало бы претензий со стороны антимонопольного органа. Дело в том, что слияние, скорее всего, не усилило, а ослабило бы доминирующее положение лидера рынка — фирмы Gerber). Недавние решения ЕС о запрете слияний по той причине, что они привели бы к усилению «коллективного доминирования», основаны логике, схожей с той, которой руководствовалась Федеральная комиссия. Пример — запрет сделки Gencor/Lonhro.

Правило «эффекта координации» осталось в «Положении», и в правовой практике слияний на него обращают самое пристальное внимание. Но в 1992 году в «Положение» добавили еще и правило «эффекта односторонних действий» — вторую проблему горизонтальных слияний, явным образом влияющую на конкуренцию[8]. «Эффект односторонних действий» предполагает, что объединенная фирма может, например, поднять цену и тем самым ухудшить положение покупателей, а остальные компании будут конкурировать в этом новом измерении. Парадигма “эффекта односторонних действий” ближе к изначальным выводам Стиглера о том, что важна перекрестная ценовая эластичность спроса на конкурирующие продукты. Поэтому в анализе эффекта односторонних действий эконометрическая оценка спроса занимает куда более важное место, чем в анализе эффекта координации при слияниях.

Эффект односторонних действий проще всего проиллюстрировать моделью Хотеллинга. Продавцы выстраиваются в ряд, который представляет собой некое измерение свойства или качества продукта (а если совсем упростить — физическое местоположение[9]). Представьте, что в этом ряду расположены пять продавцов, пронумерованных слева направо от 1 до 5 (см. рис. 1).

Рис. 1: верхний ряд — ситуация до слияния; нижний ряд — ситуация после слияния

Если покупатели равномерно распределены по всему ряду и обычно покупают продукт, расположенный к ним ближе всего, то каждый из продавцов будет сильнее всего конкурировать с продавцами непосредственно слева и справа от него. Поэтому если, например, продавец 2 решит поднять цену, то сильнее всего его будет волновать то, что покупатели могут уйти к продавцам слева и справа — т.е. к продавцам 1 и 3. Продавец 4 (и тем более продавец 5) — намного менее важный сдерживающий фактор, влияющий на конкурентное поведение продавца 2, чем продавцы 1 и 3.

А теперь представьте, что продавцы 2 и 3 провели слияние. Если местоположение продукта и покупателя не изменились, то сдерживающим фактором для повышения цены продавцом 2 останутся его опасения по поводу ухода покупателей к продавцам 1 и 3. Но теперь продавцы 2 и 3 получают прибыли совместно. Поэтому покупатель, который ушел от продавца 2 к продавцу 3 в результате повышения цены, уже не считается утраченным. Этот покупатель остается клиентом объединенной фирмы. По этой причине цены, установленные продавцами 2 и 3 после слияния, скорее всего, будут выше, чем до слияния. Поскольку продавцы 4 и 5 были менее важным сдерживающим фактором, влиявшим на поведение первоначального продавца 2, его слияние с продавцом 4 или 5 меньше ослабит конкуренцию. А значит, такое слияние должно вызывать меньшую озабоченность антимонопольных органов.

Опять же, эта концепция возвращает нас к первоначальным выводам Стиглера. То есть, чем больше мы знаем о перекрестной ценовой эластичности спроса, тем точнее сможем оценить отрицательные последствия слияния для конкуренции. А значит, тем меньше нам нужно заботиться о точном определении рынка. В случае со слиянием продавцов 2 и 3, в рамках модели эффекта односторонних действий становится куда менее важно знать, принадлежит ли продавец 5 к тому же рынку продуктов или географическому рынку, что и продавцы 2 и 3. То же можно сказать о точном расчете рыночных долей и уровней HHI в отношении предполагаемого слияния. Эти «структурные признаки» конкуренции содержат меньше полезной информации, чем подробный и целенаправленный анализ того, насколько значительны ограничения, которые объединяющиеся фирмы налагают на поведение друг друга.

Однако компании в модели Хотеллинга могут не иметь фиксированного положения в ряду. Кроме того, при анализе эффекта односторонних действий после слияния, указанного в примере, возникает еще один вопрос. Решит ли новая или существующая фирма, что ей будет выгоднее «переместиться» ближе к продавцу 2 в ответ на антиконкурентное повышение цен с его стороны? Если это легко сделать, то повышение цены после слияния побудит других продавцов просто переместиться ближе к продавцам 2 и 3 и привлечь больше покупателей, страдающих от повышения цены. В этом случае объединенная фирма вряд ли будет сразу повышать цену. Если же переместиться сложно, то продавец 2 действительно может повысить цену после слияния, не беспокоясь о том, что покупатели уйдут к продавцу 3: ведь он объединился с ближайшим конкурентом в данной продуктовой нише.

Эффект односторонних действий часто вызывает опасения антимонопольных органов при слиянии фирм, которые продают дифференцированные продукты. Такие фирмы по определению выделяют много ресурсов на то, чтобы расположить свои продукты в желаемом «месте» рынка. (С другой стороны, если продукты дифференцированы, то они по определению не однородны. А значит, по теории Стиглера, опасность скоординированных действий после слияния уменьшается).

Один из первых случаев успешного блокирования слияния из-за эффекта односторонних действий — претензия Антимонопольного подразделения министерства юстиции США к слиянию хлебопекарен Continental Baking и Interstate Baking. В некоторых регионах США Continental и Interstate были либо единственными производителями брендированного белого хлеба, либо входили в тройку производителей. В Соединенных Штатах белый хлеб — это продукт, который активно рекламируют и который сильно дифференцирован по брендам. Были основания полагать, что если две фирмы объединятся и повысят цены, то большая часть продаж, которую потеряет одна из них, перейдет к другой, а не к «частным торговым маркам», т.е. менее именитым конкурентам.

Напротив, в 1996 году Антимонопольное подразделение отказалось оспаривать предполагаемое поглощение Maybelline корпорацией L’Oreal[10]. В те времена две эти компании были ведущими производителями женской косметики в США. На рынке продуктов, который казался самым проблематичным — туши для ресниц, Maybelline лидировала, L’Oreal занимала четвертое место, и вместе с компаниями Revlon (торговые марки Revlon и Almay) и Proctor and Gamble (бренды Max Factor и Cover Girl) они контролировали до 90% рынка.

Несмотря на столь высокие рыночные доли, а также барьеры для выхода на рынок, связанные с устоявшимися брендами и большими рекламными бюджетами, Минюст США определил, что слияние не нанесет существенного вреда конкуренции. Причина — обе компании конкурировали на противоположных концах спектра характеристик продукта. Maybelline была доступным брендом, который конкурировал с другими такими же брендами вроде Cover Girl в точках массовых продаж, например в аптеках. Напротив, L’Oreal — престижный бренд, который конкурировал с такими же престижными брендами, например Clinique, в дорогих универмагах, таких как Macy’s и Saks Fifth Avenue. Другими словами, лишь немногие старшеклассницы и студентки, узнав о повышении цен на тушь Maybelline в местной аптеке, стали бы покупать продукты L’Oreal в Saks. И крайне мало светских дам, столкнувшись с повышением цен на косметику L’Oreal в Saks, стали бы покупать продукты Maybelline в аптеках. От слияния пострадало бы только небольшое количество покупателей.

Эффективность

На последнем этапе анализа горизонтальных сделок в соответствии с американским “Положением” изучается и подсчитывается эффективность слияния. Другими словами, антимонопольные органы определяют, повысится ли благосостояние, например, благодаря сокращению затрат. И перевесит ли повышение эффективности снижение благосостояния из-за ослабления конкуренции. В разных юрисдикциях органы по контролю над слияниями трактуют эффективность по-разному. Например, в США сравнение повышения эффективности с ущербом для конкуренции после слияния апелляционные суды принимают как аргумент, а Верховный суд — пока нет. Но большинство антимонопольных органов в своих внутренних документах учитывают эффективность, когда решают, стоит ли оспаривать то или иное слияние.

Украинский закон о защите конкуренции гласит, что Кабинет министров может разрешить слияние, первоначально отклоненное Антимонопольным комитетом, “если положительный эффект для общественных интересов указанной концентрации перевешивает негативные последствия ограничения конкуренции” (статья 25, часть 2). Исключение — случаи, когда негативные последствия для конкуренции от слияния “не являются необходимыми для достижения цели концентрации” или “представляют угрозу системе рыночной экономики” (статья 25, часть 3).

Парадигма, в рамках которой эти органы рассматривают эффективность слияния, не менялась со времен классической статьи Уильямсона. В ней в виде диаграммы описывался компромисс между “прямоугольниками” сокращения затрат и “треугольниками” потерь для благосостояния от повышения цен[11] (см. рис. ниже).

Можно также учитывать динамическую эффективность, хотя ее еще труднее определить достоверно. Причем полученный результат может перевесить статические расчеты компромисса Уильямсона.

В “Положении о горизонтальных слияниях” антимонопольные органы США дали ясно понять, что будут учитывать эффективность, принимая решение о том, оспаривать ли предполагаемое слияние. Для этого нужно, чтобы эффективность можно было продемонстрировать с определенной степенью уверенности. Кроме того, нужно убедиться, что такой эффективности нельзя достичь другими способами, не предполагающими устранение конкуренции между двумя фирмами.

Например, эффективность, достигнутая при слиянии, может поспособствовать усилению конкуренции. Это может произойти, если разрешить слияние двух неэффективных конкурентов в одну более эффективную компанию, скажем, благодаря объединению взаимодополняющих активов. Если рассматривать ситуацию в контексте эффекта односторонних действий, то после снижения затрат объединенная фирма может полностью или частично отказаться от намерений повысить цену. Повышение эффективности может не сразу сказаться на ценах, но привести к появлению новых или усовершенствованных продуктов. В контексте эффекта координации, снижение затрат может уменьшить вероятность или результативность скоординированных действий, мотивируя независимого предпринимателя снизить цену или создать независимую фирму. («Положение», ч. 10)

И в США и Европе выделяют класс эффективности, в отношении которого действует особая правовая оценка — эффективность, возникающая в случае, если одна из фирм терпит неудачу, т.е. если одна из сторон слияния теряет деньги и может выйти из бизнеса, в результате чего ее производственные активы покинут рынок, объем производства продуктов может сократиться, а цена на них возрасти. Это приведет к потерям для благосостояния, как бы они ни измерялись. Если предполагаемое слияние поможет предотвратить такой сценарий, то оно априори положительно повлияет на благосостояние. Антимонопольные и судебные органы признают этот эффект. Они выказывают некоторую степень толерантности в отношении слияний, которые помогают сохранить на рынке активы фирмы, терпящей неудачу, даже если речь идет о близких конкурентах.

Однако, как и в случае с общей оценкой эффективности, «защита фирмы, терпящей неудачу» должна отвечать определенным условиям. Речь идет о вероятности того, что активы такой фирмы действительно покинут рынок, если слияние не состоится.

При рассмотрении практически любого слияния в США и ЕС стороны сделки приводят доводы и доказательства повышения эффективности, которое может дать слияние. Обычно подобные доводы умозрительны и не содержат конкретных фактов, а органы правоприменения относятся к ним со скепсисом. (Исключение — когда стороны доказали, что эффективность рассчитывалась заранее, до решения о слиянии. Но таких случаев на удивление мало). Однако, по мнению автора этой статьи, проверить эффективность при слиянии с «фирмой, которая терпит неудачу» можно с помощью объективных оценок. Они с большей вероятностью, чем общие прогнозы, убедят антимонопольные органы не оспаривать слияние.

Важно отметить, что в большинстве антимонопольных юрисдикций, включая США и ЕС, подавляющее большинство предполагаемых слияний — и горизонтальных и иных — не оспариваются. В частности, в большинстве юрисдикций фирмы, планирующие слияние, не обязаны доказывать, что оно приведет к повышению эффективности или как-либо еще поспособствует общественной выгоде. Авторы антимонопольных законов и органы правоприменения исходят из того, что рынок лучше, чем правительство, сможет распознать эту выгоду. И что предприниматели и инвесторы планируют слияние, чтобы получить прибыль, приносящую пользу экономике. Случаев, когда антимонопольные органы выявляют и демонстрируют вероятность существенного ослабления конкуренции из-за слияния, относительно немного. Тогда фирмы, запланировавшие слияние, должны либо доказать, что опасения антимонопольных органов напрасны, либо продемонстрировать, что, несмотря на возможное ослабление конкуренции, повышение эффективности в результате слияния настолько существенно, что перевесит отрицательные последствия.

Например, в США и многих других юрисдикциях фирмы, которые запланировали слияние, должны заранее уведомлять антимонопольные органы о том, что масштаб предполагаемой сделки и размеры компаний не превышают определенных пороговых значений[12]. За десять лет с 2006 по 2015-й антимонопольные органы США получали в среднем 1525 уведомлений о запланированных слияниях в год. Антимонопольное подразделение минюста открывало по ним в среднем 64 предварительных расследования в год, отправляло 24 «повторных запроса» (требовало от компаний предоставить более подробную информацию) и подавало в среднем 17 «государственных возражений».[13] За тот же период Федеральная торговая комиссия осуществляла в среднем 21 «правоприменительное действие в отношении слияний» в год.[14]

В заключительной части статьи мы рассмотрим вертикальные слияния.


Примечания:

[1] Высказанные в статье взгляды могут не совпадать с позицией Министерства юстиции США.

[2] William Landes and Richard Posner, “Market Power in Antitrust Cases,” Harvard Law Review 94 (1981), pp. 937–996.

[3] Этот случай подробно рассматривается здесь: Lawrence J. White, “Application of the Merger Guidelines: The Proposed Merger of Coca-Cola and Dr. Pepper,” in J.E. Kwoka and L.J. White, eds., The Antitrust Revolution, 2nd ed., Boston: Scott, Foresman, 1994.

[4] В крайнем случае, это логика идеи «состязательности»: даже монополист не может быть в состоянии взимать цену выше, чем конкурентоспособные цены, если вход достаточно быстрый и легкий. См.William J. Baumol, J.C. Panzar, та Robert Willig, Contestable Markets and the Theory of Industry Structure, New York: Harcourt Brace Jovanovich, 1982, а також Marius Schwartz, “The Nature and Scope of Contestability Theory,” Oxford Economic Papers 38 (1986, supplement), 37–57.

[5] George Stocking and Myron Watkins, Cartels in Action (New York: Twentieth Century Fund, 1947); George Stigler, “A Theory of Oligopoly,” in Stigler, The Organization of Industry, Homewood, IL: Richard D. Irwin, 1968.

[6] См.также E. Green and R. Porter, “Noncooperative collusion under imperfect price information, Econometrica 52 (1984), 87–100, та Louis Kaplow and Carl Shapiro, “Antitrust”, in A.M. Polinsky and Steven Shavell, eds., Handbook of Law and Economics, vol. 2 (Amsterdam: Elsevier, 2007).

[7] Для получения дополнительной информации см. Jonathan Baker, “Efficiencies and High Concentration: Heinz Proposes to Acquire Beech-nut,” in J.E. Kwoka and L.J. White, eds., The Antitrust Revolution, 5th ed. (New York: Oxford University Press, 2009), і рішення апеляційного суду, Federal Trade Commission v. H. J. Heinz Co., 246 F.3d 708 (D.C. Cir. 2001).

[8] См. Robert Willig, “Merger Analysis, Industrial Organization Theory, and Merger Guidelines,” Brookings Papers on Economic Activity: Microeconomics (1991), 281; Janusz Ordover and Robert Willig, “Economics and the 1992 Merger Guidelines: A Brief Survey,” Review of Industrial Organization 8 (1993), 139–150; and Carl Shapiro, “The 2010 Merger Guidelines: From Hedgehog to Fox in Forty Years,” Antitrust Law Journal 77 (2010), 701–759.

[9] Harold Hotelling, “Stability in Competition,” Economic Journal 39 (1929), 41–57, reprinted in George Stigler and Kenneth Boulding, eds., A.E.A. Readings in Price Theory (Chicago: Richard D. Irwin, for the American Economic Association, 1952); or Stephen Martin, Industrial Organization in Context (New York: Oxford University Press, 2010).

[10] Для получения дополнительной информации см. Constance Robinson, “Quantifying Unilateral Effects in Investigations and Cases,” George Mason Law Review Symposium, Antitrust in the Information Revolution: New Economic Approaches for Analyzing Antitrust Issues, George Mason University School of Law, Arlington, Virginia, October 11, 1996.

[11] Oliver Williamson, “Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs,” American Economic Review 58 (1968), 18–36.

[12] См. документ Федеральной торговой комиссии «To File or Not to File: When You Must File a Premerger Notification Report Form,» Hart-Scott-Rodino Premerger Notification Program, Federal Trade Commission, сентябрь 2008.

[13] Расчет производился на основе статистики загруженности Антимонопольного подразделения, 2006–2015 финансовые годы. В статистику решений оспорить слияние входят «иски, поданные в окружной суд» и «сделки, реструктурированные или отмененные до подачи иска в результате решения оспорить слияние».

[14] Расчет производился на основе статистики из базы данных Федеральной торговой комиссии Competition Enforcement Database. Этот показатель — сумма значений, указанных в столбцах “Part 2 Consents”, “Federal Injunctions”, “Part 3 Administrative Complaints” и “Abandoned/Fix-It-First/Restructured”.