Le guide du jeune pénaliste : le rôle de l’avocat au cours de l’instruction

1) Le rôle de l’avocat au cours des interrogatoires sur le fond du dossier

En amont de l’interrogatoire, il appartient à l’avocat de prendre connaissance des dernières cotes de la procédure, le dossier étant mis à sa disposition au greffe du cabinet d’instruction « à tout moment et au plus tard quatre jours ouvrables avant » l’interrogatoire (Article 114 alinéa 3 CPP).

En pratique et pour éviter que le mis en examen ne soit interrogé sur des éléments qui viennent de rentrer au dossier et dont ni lui ni son conseil n’avaient connaissance, il apparaît utile d’organiser une consultation systématique des dossiers dans les jours précédant l’interrogatoire.

Au cours de l’interrogatoire et selon le Code de procédure pénale, l’avocat peut poser des questions et présenter de « brèves » observations. Les questions sont, en règle générale, posées à la fin de l’interrogatoire ou de la confrontation sauf à ce que le juge scinde son interrogatoire et suggère à la fin de chaque thématique abordée que les questions soient posées.

Sans surprise aucune, nous nous contenterons d’indiquer qu’il peut se révéler extrêmement périlleux pour la défense de poser des questions qui n’ont pas, au préalable, fait l’objet d’un échange avec le mis en examen ou le témoin assisté. Il n’y a pas de bonnes questions dont l’avocat n’ait déjà la réponse. En cas de désaccord sur le contenu d’un procès-verbal, il appartient à l’avocat de verser au dossier des conclusions écrites.

Article 120 CPP : "Le juge d’instruction dirige les interrogatoires, confrontations et auditions. Le procureur de la République et les avocats des parties et du témoin assisté peuvent poser des questions ou présenter de brèves observations.Le juge d’instruction détermine, s’il y a lieu, l’ordre des interventions et peut y mettre un terme lorsqu’il s’estime suffisamment informé. Il peut s’opposer aux questions de nature à nuire au bon déroulement de l’information ou à la dignité de la personne.
Mention de ce refus est portée au procès-verbal.
Les conclusions déposées par le procureur de la République ou les avocats des parties et du témoin assisté afin de demander acte d’un désaccord avec le juge d’instruction sur le contenu du procès-verbal sont, par le juge d’instruction, versées au dossier".

2) Les visites en maison d’arrêt

C’est l’une des spécificités imposées par la matière pénale. Préparer le défense de son client détenu nécessite de lui rendre visite au parloir de la maison d’arrêt.

S’agissant de la fréquence de telles visites, il n’existe pas de figure imposée. Si certains aiment à s’y rendre très fréquemment même sans avancée majeure dans la procédure, d’autres limitent les rencontres aux jours qui précédent les interrogatoires et confrontations.

Quelques considérations pratiques à ce sujet :

Vérifier à l’avance les jours et heures d’ouvertures des parloirs avocat, chaque lieu de détention ayant ses règles spécifiques.
Réserver le parloir par mail ou par téléphone lorsque cela est rendue possible et ce afin d’éviter les attentes interminables de l’avocat seul face à lui-même (et accessoirement sans téléphone ni connexion internet) et de se déplacer inutilement, son client ayant fait l’objet de transfert de lieu de détention la veille de la venue de l’avocat.
Penser à faire inscrire sur le permis le cas échéant le nom du stagiaire ou du collaborateur pour leur permettre d’assister aux rencontres avec le client.
Se munir de l’original du permis et non d’un simple fax ou d’une copie.
Autoriser ou non la personne détenue à vous contacter par le biais du parloir téléphonique.

3) Les demandes d’acte

C’est l’une des voies offertes à l’avocat désireux de participer activement à la phase d’instruction. Concrètement, ce dernier va demander au juge d’instruction de réaliser ou de faire réaliser par commission rogatoire tel ou tel acte qu’il estime nécessaire à la défense des intérêts de son client et à la manifestation de la vérité (demande de contre expertise, de confrontation, de transport sur les lieux, de cotation d’une pièce non versée à la procédure …).

Article 81 alinéa 9, 10 et 11 CPP : "S’il est saisi par une partie d’une demande écrite et motivée tendant à ce qu’il soit procédé à l’un des examens ou à toutes autres mesures utiles (…), le juge d’instruction doit, s’il n’entend pas y faire droit, rendre une ordonnance motivée au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la réception de la demande.
La demande (…) doit faire l’objet d’une déclaration au greffier du juge d’instruction saisi du dossier. Elle est constatée et datée par le greffier qui la signe ainsi que le demandeur ou son avocat (…). Lorsque le demandeur ou son avocat ne réside pas dans le ressort de la juridiction compétente, la déclaration au greffier peut être faite au moyen d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception (…).
Faute pour le juge d’instruction d’avoir statué dans le délai d’un mois, la partie peut saisir directement le président de la chambre de l’instruction (…)"
Article 82–1 CPP : "Les parties peuvent, au cours de l’information, saisir le juge d’instruction d’une demande écrite et motivée tendant à ce qu’il soit procédé à leur audition ou à leur interrogatoire, à l’audition d’un témoin, à une confrontation ou à un transport sur les lieux, à ce qu’il soit ordonné la production par l’une d’entre elles d’une pièce utile à l’information, ou à ce qu’il soit procédé à tous autres actes qui leurs paraissent nécessaires à la manifestation de la vérité. A peine de nullité, cette demande doit être formée conformément aux dispositions du dixième alinéa de l’article 81; elle doit porter sur des actes déterminés et, lorsqu’elle concerne une audition, préciser l’identité de la personne dont l’audition est souhaitée (…)".

L’utilité de telles demandes varie d’un dossier à l’autre, d’un juge à l’autre.

Plus le juge d’instruction est diligent, plus il s’attèlera d’office à fermer l’ensemble des portes ouvertes par le dossier dont il a la charge : confrontations, transports sur les lieux, reconstitutions, expertises diverses et variées. Dans ce schéma idéal, l’avocat n’aura pas besoin de demander la réalisation d’actes auxquels le juge procédera de lui-même spontanément.

A l’inverse, et face à un magistrat au choix incompétent ou dépassé par la masse des dossiers à traiter, l’avocat aura un rôle essentiel à jouer. À ce titre, il lui appartiendra de compenser le traitement lacunaire du dossier et par là-même de se prémunir en vue de l’audience à venir. En effet, nombreux sont les avocats qui, après l’achèvement de l’information lors de l’audience au fond, aiment à critiquer la manière dont l’instruction s’est déroulée. Selon nous, une telle stratégie de défense n’est audible que si l’avocat a lui-même tout mis en oeuvre pour participer à l’avancée du dossier. Dans le cas contraire, il se verra lui aussi reprocher son attentisme.

Telle confrontation était indispensable à la compréhension du dossier ? « Il fallait la demander Maître, les demandes d’actes sont faites pour cela ». Telle expertise ou contre expertise aurait été à même d’éclairer la cour ? « Pourquoi ne pas l’avoir suggéré au juge d’instruction Maître ? » En un mot, l’avocat ne peut pas se retrancher derrière la passivité du juge. Le Code de procédure pénale lui offre les armes pour s’inviter à la procédure d’instruction. À lui de s’en servir et d’en faire bon usage.

Il en va des demandes d’actes comme des questions posées à son client lors des interrogatoires : l’avocat doit s’abstenir de toute demande intempestive ou initiative qui serait de nature à se retourner contre les intérêts de son client. Simple dans son affirmation une telle assertion peut devenir plus délicate en pratique.

Telle présentation d’une planche photographique à un témoin serait assurément de nature à constituer un bel élément à décharge en cas de non reconnaissance du mis en examen ? À l’inverse et en cas d’identification formelle, les éléments à charge gagneraient en épaisseur.
Telle contre expertise psychologique permettrait de dresser un portrait plus acceptable du mis en examen ? À l’inverse, cette seconde expertise pourrait venir appuyer les termes du premier rapport.

Au final, les demandes d’actes doivent être étudiées, discutée et sous pesées dans le cadre des échanges avocat-client. Et leur bénéfice inconvénients / avantages précisément établis. À ce titre, il est vivement conseillé à l’avocat de solliciter de son client un écrit attestant d’une volonté claire de la part de ce dernier de solliciter l’acte en question.

4) Les requêtes en nullité

Article 170 CPP : "En toute matière, la chambre de l’instruction peut, au cours de l’information, être saisie aux fins d’annulation d’un acte ou d’une pièce de la procédure par le juge d’instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté"
Article 171 CPP : "Il y a nullité lorsque la méconnaissance d’une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code (…) a porté atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne".
Article 173 CPP : "(…) Si l’une des parties ou le témoin assisté estime qu’une nullité a été commise, elle saisit la chambre de l’instruction par requête motivée, dont elle adresse copie au juge d’instruction qui transmet le dossier (…) au président de la chambre de l’instruction. La requête doit, à peine d’irrecevabilité, faire l’objet d’une déclaration au greffe de la chambre de l’instruction. Elle est constatée et datée par le greffier qui la signe ainsi que le demandeur ou son avocat (…) Lorsque le demandeur ou son avocat ne réside pas dans le ressort de la juridiction compétente, la déclaration au greffe peut être faîte au moyen d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception (…)".
Article 173–1 CPP : "Sous peine d’irrecevabilité, la personne mise en examen doit faire état des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant son interrogatoire de première comparution ou de cet interrogatoire lui-même dans un délai de six mois à compter de la notification de sa mise en examen (…)".
Article 174 CPP : "Lorsque la chambre de l’instruction est saisie (…) tous moyens pris de nullité de la procédure (…) doivent (…) lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf les cas où elles n’auraient pu les connaître (…). Les actes ou pièces annulés sont retirés du dossier d’information et classés au greffe de la cour d’appel. Les actes ou pièces de la procédure partiellement annulés sont cancellés (…). Il est interdit de tirer des actes et des pièces ou parties d’actes ou de pièces annulés aucun renseignement contre les parties, à peine de poursuites disciplinaires pour les avocats et les magistrats".

Dans l’imaginaire collectif comme dans celui des étudiants en droit, la chasse aux nullités incarne la quintessence de l’avocat pénaliste. Le grand avocat n’est pas qu’un plaideur. Il se doit également d’être un fin limier, un tacticien capable de renverser techniquement une situation en apparence compromise à grand renfort de purs arguments procéduraux.

Qu’en est-il dans le quotidien de la profession ?

L’on fera simplement remarquer que les nullités « décisives » ne courent pas les dossiers. Par « décisives » nous entendons les nullités qui sont de nature à modifier positivement le cours d’une instruction et/ou à impacter sur le statut juridique de la personne concernée par une telle procédure.

Exemple de nullités « décisives » : interrogatoire de première comparution non filmé en matière criminelle et sans que soit mentionné sur le procès-verbal la nature de l’impossibilité empêchant de procéder à un tel enregistrement.

Article 116–1 CPP : "En matière criminelle, les interrogatoires des personnes réalisés dans le cabinet du juge d’instruction, y compris l’interrogatoire de première comparution et les confrontations font l’objet d’un enregistrement audiovisuel (…). Lorsque l’enregistrement ne peut être effectué en raison d’une impossibilité technique, il en est fait mention dans le procès-verbal d’interrogatoire qui précise la nature de cette impossibilité".

Selon la Cour de Cassation, un tel défaut porte « nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée, qu’elle ait fait de simples déclarations ou qu’elle ait accepté d’être interrogée » (Cass. crim., 3 mars 2010).

5) Les demandes de mise en liberté

Formulées soit par la personne détenue directement au greffe de la maison d’arrêt soit par son avocat au greffe de l’instruction, les demandes de mise en liberté peuvent intervenir à tout moment de la phase d’instruction.

Article 148 CPP : "En toute matière, la personne placée en détention ou son avocat peut, à tout moment, demander sa mise en liberté (…). La demande de mise en liberté est adressée au juge d’instruction, qui communique immédiatement le dossier au procureur de la République aux fins de réquisitions. Sauf s’il donne une suite favorable à la demande, le juge d’instruction doit, dans les cinq jours suivant la communication au procureur la transmettre avec son avis motivé au juge des libertés et de la détention. Ce magistrat statue dans un délai de trois jours ouvrables, par une ordonnance comportant l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de cette décision par référence aux dispositions de l’article 144 (…)".

Elles constituent assurément l’un des enjeux prioritaires pour l’avocat au cours de l’information judiciaire et ce, pour aux moins deux raisons.

D’abord car il est évidemment plus aisé pour le mis en examen de préparer sa défense dans de bonnes conditions en dehors de la maison d’arrêt : les horaires des parloirs extrêmement encadrés, la localisation du lieu de détention parfois très éloignée du lieu d’exercice de l’avocat ainsi que les pressions éventuellement subies par le détenu constituent autant d’obstacle venant se dresser sur la route des droits de la défense.

Ensuite et surtout car une mise en liberté aura bien souvent une incidence décisive sur la suite de la procédure, notamment en cas de renvoi de la personne mise en examen devant le tribunal correctionnel ou la cour d’assises. Arrivant libre à l’audience, elle aura eu tout le temps nécessaire pour mener à bien ses projets professionnels ou familiaux et démontrer son respect des obligations qui lui ont été imposées.

En pratique et à condition qu’un dialogue ait pu s’instaurer, il n’est pas rare de voir des avocats sonder le magistrat instructeur avant de rédiger leur demande et évoquer au cours d’un entretien informel leur volonté de la déposer sous tel ou tel délai. Au cours de cet entretien, le magistrat pourra botter en touche (« déposez là vous verrez bien maître ») suggérer un timing particulier (« une fois telle ou telle expertise rentrée au dossier, telle confrontation réalisée … ») ou lui révéler clairement sa position à venir (positive, négative ou sous condition suspensive d’un retour de l’enquête de faisabilité).

Cette demande de mise en liberté peut viser deux objectifs : le placement sous contrôle judiciaire d’une part, l’assignation à résidence avec surveillance électronique d’autre part.

Cette seconde voie, se révèle bien plus contraignante pour le quotidien du mis en examen et suppose, en pratique, que soit déposé avant la demande de mise en liberté une demande d’enquête de faisabilité auprès du juge d’instruction (cette enquête vise à vérifier la possibilité de mise en place d’un tel dispositif). En dépit de ces contraintes, le dispositif présente un avantage indéniable : celui d’être assimilé à une détention provisoire et donc décompté sur la peine finale. Il appartient donc à l’avocat, à l’heure d’apprécier les alternatives à la détention provisoire, de mesurer le plus précisément possible le risque pénal et la peine susceptible d’être prononcée contre son client (si l’hypothèse du non-lieu de la relaxe ou de l’acquittement lui paraissent excluent). Si ce risque est moindre (peine à venir « contenue »), la demande de placement sous contrôle judiciaire s’impose. Si ce risque est réel, la voie du bracelet électronique devient prioritaire.

Article 142–5 CPP : "L’assignation à résidence avec surveillance électronique peut être ordonnée, avec l’accord ou à la demande de l’intéressée, par le juge d’instruction ou par le juge des libertés et de la détention si la personne mise en examen encourt une peine d’emprisonnement correctionnel d’au moins deux ans ou une peine plus grave.
Cette mesure oblige la personne à demeurer à son domicile ou dans une résidence fixée par le juge d’instruction ou le juge des libertés et de la détention et de ne s’en absenter qu’aux conditions et pour les motifs déterminés par ce magistrat.
Cette obligation est exécutée sous le régime du placement sous surveillance électronique à l’aide du procédé prévu par l’article 732–8 (…)"
Article 142–6 CPP : "L’assignation à résidence avec surveillance électronique est décidée par ordonnance motivée du juge d’instruction ou du juge des libertés et de la détention, qui statue après un débat contradictoire (…).
Elle peut également être décidée, sans débat contradictoire, par ordonnance statuant sur une demande de mise en liberté. Le juge statue après avoir fait vérifier la faisabilité technique de la mesure".
Article 142–7 CPP : "L’assignation à résidence est ordonnée pour une durée qui ne peut excéder six mois. Elle peut être prolongée pour une même durée (…) sans que la durée totale du placement dépasse deux ans".
Article 142–11 CPP : "L’assignation à résidence avec surveillance électronique est assimilée à une détention provisoire pour l’imputation intégrale de sa durée sur celle d’une peine privative de liberté, conformément à l’article 716–4".

6) Les demandes de mainlevée du contrôle judiciaire

Article 139 CPP : "(…) Le juge d’instruction peut, à tout moment, imposer à la personne placer sous contrôle judiciaire une ou plusieurs obligations nouvelles, supprimer tout ou partie des obligations comprises dans le contrôle, modifier une ou plusieurs de ces obligations ou accorder une dispense occasionnelle ou temporaire d’observer certaines d’entre elles".
Article 140 CPP : "La mainlevée du contrôle judiciaire peut être ordonnée à tout moment par le juge d’instruction, soit d’office, soit sur les réquisitions du procureur de la République, soit sur la demande de la personne après avis du procureur de la République.
Le juge d’instruction statue sur la demande de la personne dans un délai de cinq jours, par ordonnance motivée.
Faute pour le juge d’instruction d’avoir statué dans ce délai, la personne peut saisir directement de sa demande la chambre de l’instruction qui, sur réquisitions écrites et motivées du procureur général, se prononce dans les vingt jours de sa saisine. A défaut, la mainlevée du contrôle judiciaire est acquise de plein droit, sauf si des vérifications concernant la demande de la personne ont été ordonnées".

La demande de mainlevée du contrôle judiciaire formulée par l’avocat peut être totale (viser toutes les obligations du contrôle judiciaire) ou partielle (seulement certaines d’entres elles), temporaire (pour une durée précise) ou définitive (sans durée).

Ex : une personne soumise entre autre à une interdiction d’exercice de sa profession souhaite pouvoir lever cette interdiction (mainlevée partielle et définitive)

Ex : une personne soumise à une interdiction de quitter le territoire français souhaite pouvoir se rendre à l’étranger de telle à telle date pour un motif évoqué dans la demande (mainlevée partielle et temporaire).

7) Le rôle de l’avocat en fin d’instruction

Article 175 CPP : "Aussitôt que l’information lui paraît terminée, le juge d’instruction communique le dossier au procureur de la République et en avise en même temps les parties et leurs avocats (…). Le procureur dispose alors d’un délai d’un mois si une personne mise en examen est détenue ou de trois mois dans les autres cas pour adresser ses réquisitions motivées au juge d’instruction. Copie de ces réquisitions est adressée dans le même temps aux parties par lettre recommandée.
Les parties disposent de ce même délai d’un mois ou de trois mois (…) pour adresser des observations écrites au juge d’instruction selon les modalités prévues à l’avant dernier alinéa de l’article 81 (…).
Dans ce même délai (…) les parties peuvent formuler des demandes ou présenter des requêtes (…) A l’issu du délai d’un mois ou de trois mois, le procureur de la République et les parties disposent d’un délai de dix jours si une personne mise en examen est détenue ou d’un mois dans les autres cas pour adresser au juge d’instruction des réquisitions ou des observations complémentaires au vu des observations ou des réquisitions qui leur ont été communiquées.
A l’issue du délai de dix jours ou d’un mois (…) le juge d’instruction peut rendre son ordonnance de règlement (…)".

Les « observations écrites » adressées par l’avocat à compter de la notification de l’article 175 du CPP font l’objet d’une déclaration au greffier du juge d’instruction saisi du dossier. Elles visent en règle générale à soutenir le non-lieu (les observations seront alors baptisées « note au fin de non-lieu ») ou un changement de qualification (« note au fin de requalification »).

En pratique, il est fréquent que l’ordonnance de clôture mentionne l’existence de telles observations versées à la procédure. Certains juges aiment également à faire état de l’absence d’observation de l’avocat pointant ainsi, entre les lignes, une défense que l’on qualifiera de « minimaliste ».

Quoi qu’il en soit, de telles observations peuvent avoir une triple utilité.

D’abord, elles permettent de rappeler au juge d’instruction la somme des interrogations et des doutes qui accompagnent les éléments à charge du dossier de procédure.

Ensuite, elles permettent à l’avocat de synthétiser sa pensée, son argumentation et par conséquent de préparer l’ensemble des audiences à venir (l’audience devant la chambre de l’instruction en cas d’appel de l’ordonnance de renvoi, l’audience devant la juridiction de renvoi en cas de dépôt d’une demande de mise en liberté postérieurement à la clôture de l’information judiciaire, l’audience au fond).

Enfin, elles peuvent constituer un outil de cohérence en fonction de la ligne de défense choisie. Celui qui clame son innocence tout au long de l’information judiciaire ne peut se contenter de s’asseoir paisiblement dans le bureau du juge lors des quelques interrogatoires décidés par ce dernier. Il se doit de déposer des demandes de mise en liberté. L’inverse serait suspect. Il se doit de faire appel de l’ordonnance de renvoi devant la cour d’assises. Une telle absence serait étonnante. Il se doit également dans l’hypothèse ou le non-lieu ferait sens, de déposer une note au fin de non lieu. Si les paresseux aiment à répéter que de telles observations écrites minent la défense en ce qu’elle fournissent à l’avance au parquet l’argumentaire qui sera servi à l’audience, cela n’est pas suffisant, selon nous, à rendre l’avocat passif. Rien de plus frustrant pour l’avocat du prévenu ou de l’accusé que de voir le parquet s’engouffrer dans la brèche ainsi ouverte pour en tirer des enseignements qui n’ont pas lieu d’être.