(二)法律之治

Aero Ho
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15 min readMay 26, 2021

「不偏不倚、一視同仁的法律」具有至高無上的地位:這就是英國法律理論,和實踐的精髓所在,而且從首批殖民地移民開始,它就傳入了美國。

國王本人也受法律制約,如果他違反法律,他的臣民就不再有效忠的義務。

「法律」不只是由「國王」和「議會」創制,而且還是他們權力的來源。

從根本上講,法律體現了,「自然正義」和一個民族古老的「風尚」。

自諾曼人肇始以來,英國的法律就由兩個部分組成,擁有兩套法院體系:「普通法」和「衡平法」。

兩者,都逐漸由國王的法官們負責管轄。

隨著司法結構的演化,民事訴訟(Common Pleas)法院、王座(King’s Bench)法院和財稅(Exchequer)法庭,成為「普通法」的最高代表。

「衡平法」(Equity)的最高代表是大法官(Chancery)法院;儘管大法官法院的兩個法庭中,有一個也是「普通法法院」。

在英國法律體系的這些分工,從諾曼人時代,一直延續 到1873年。

我們先來更仔細地談談「普通法」的情況。

「普通法」迥異於「成文法」(Statutory Law),也即不同於擁有主權的政治機構,所發佈的成文法律。

「普通法」,建立於「習俗和先例」的基礎之上; 儘管,這些「習俗和先例」都是全國性的(Nnational),而非地方性的。

「普通法」是「有機」演化的結果,產生於幾百年中,法官基於民眾公認的「正義原則」的判決,它是「規範性」法律,源自共同體裡的人們很長時期 內的人際經驗,是「習慣性」或「傳統性」法律,也是英國以及從英國,接受它的許多國家的基本法律體系。

在英國,以及這些其他國家,所有其他形式的法律都發育得較晚,而且它們部分是為了處理「普通法」似乎無能為力的案件。

普通法被稱為「不成文法」,而且它可能一開始時就這樣。

不過很快,普通法法官的判決開始被記錄下來,於是,大量的判決書就累積起來,其中就有可確認為適用於類似性質新案件的書面先例。

因此,普通法也是「案例法」,即一套複雜的法律判例體系。

所有法官在當下和未來,都當據此做出裁決:為了裁決眼下的案子,他們必須參照已確立的先前類似案件的判例體系。或者更準確地說,「普通法」法官應聽取對立的訴訟當事人的辯解,而作為當事人的兩造,會引用先例支持自己的主張。

法官的裁決,會有利於其律師使用「最讓人信服的先例」,以此用來證明,並支持己方當事人的立場。

實際上,普通法可以被稱為「非法典化的法律」,而非「不成文 法」。

一個國家的正式法律,通常都被納入一個正式的法典裡;不過「普通法」是一套不同的體系,更複雜,基於許多的「先例」,而不是「系統的法律」所匯編。

換一種說法就是,「普通法」不是由立法機構,或議會通過的「法案的集合」,或者由主權者發佈的「法令的集合」;可以說,它是「人民的法律」,因為在幾百年的時間裡,它取材於「實際法律糾紛」的具體案例, 且因「民眾認可其公平性」而得到背書。

「普通法」無需蒞臨國會的國王,或類似政治權力實體的批准。

因此,「普通法」最突出的一點是,判例拘束原則(Stare Decisis), 也即「遵從已判決的案例」。

所有的法官,按理都要受「以前裁決」的制約 ;在多數情況下,這一原則在理論上,仍指導著美國的司法實踐。

「判例拘束原則」的目的,是確保各個年代和時間點,都能有公平的司法實踐, 法官不能隨意創制法律或裁決案件,或偏向特殊環境下的個別人。

他 們必須遵循累積的法律習俗和經驗,這樣法律才能保持公正,而且人 們才能夠在行動時,確信法律不會任意改變。

「普通法」的另一個鮮明特徵,是它使用由十二個人組成的陪審團。

一 般而言,其他法院基於不同的司法原則,其裁決由法官或裁判委員會 (Panel of Judges)做出。

這種「意在考查實情」的陪審團,在當代是英國,以及那些模仿英國普通法的國家所特有的。

「有罪或無罪」都必須由「自由人」在公開法庭中做出裁決,而且法官無法推翻他們的裁決。

不管陪審團制度,有什麼缺陷,「參加陪審團」就成了對公眾,進行有關法律性質之教育的強有力手段。

另外,「陪審團」是公眾參與公共事務的一種形式,。這是代議制政府,首先出現在英國的一個重要原因,因為參與「普通法」下的陪審團,讓「自由人學會了承擔對公共事務」的一份責任。

法律程序的「對抗」形式,也讓「普通法法庭」有別於那些,重新恢復了「羅馬法系」的國家的民法原理。

在歐洲大陸,通常的情況是,隨著中世紀初期法律體系的演變,由法官來確定,需要在法律案件中「處理的事由」;而且直到今日,此類歐洲的法院中,被告人都被認為是有罪的,除非他能證明自 己無罪,當局可以逮捕他,並嚴格詢問他的行為舉動。

不過,在英國「普通法」下,「原告或檢察官」,與「被告」被視為「地位平等」的對立雙方。

由他們的律師,來決定需要「處理的事由」,而法官則保持中立。

「被告人」,預設被認為是「無罪的」,除非有相當程度足以信服人證據,能夠證明他有罪。

在這個和許多其他問題上,「普通法」讓那些適用它的人,享有在「羅馬法系」的法院中,聞所未聞的特權。

對後者而言,一般情況下來說,「國家的利益」是擺在第一位的。

比如:「普通法」下的被告人不能被強制作證,如果選擇保持沈默的話,他可免於「自我詰難」。

在「普通法下」,「複雜的令狀體系」使得個人相對輕易地,就能享有「司法公正」。

任何人在沒有「逮捕令」的情況下,都 不得被任意逮捕與監禁,而且即使被逮和拘禁,他必須得到迅速的審判。

「公民權利」受「陪審團制度」的保護,因為如果沒有「十二位獨立公民」的認可,國家任命的法官就不能執行,「既有政治勢力」的政策。

就連「國王的大臣們」,如果非法干涉「臣民的權利」,也可能會根據「普通法」被起訴,要求賠償損失,或者可能被「普通法」法庭,指控犯有刑事罪行。

在所有這些情況中,被稱為「普通法」的司法保護私人,免受「掌權者肆意行為」的傷害。

在美國,許多最初受「普通法」保護的「公民權利」,後來都被寫入「權利法案」,也即「聯邦憲法」的前十條修正案。

出現這種情況的原因之一,是托瑪斯・傑弗遜和他的盟友們,宣稱英國的「普通法」,還沒有在新生的共和國得到實現。

另一方面,支持「普通法」的美國人,一般都基於下述理由,都反對前十條憲法修正案:「普通法」已經得到,而且必須同樣在美國體制,佔據主導地位;「普通法」,已經讓公民獲得類似的保護。

在憲法中,逐一列舉某些「公民權利」,可能會危及那些,還沒有在其中提及的權利。

無論如何,傑弗遜的「權利法案」,所衍生的前十修正案,只不過是重申了「普通法原則」。

從淵源上講,「普通法」對美國個人自由的貢獻,可能高於任何其他來源。

儘管有這些優點,中世紀的「普通法」,通常會變得僵化,有時還會變得粗劣,只求符合書面字義上意思,而罔顧「公平精神」。

理論上講,「普通法」在裁決時,不考慮「情有可原的背景」或「後果」,看似有違於「自然正義」; 有時,它則顯得保守迂腐。

因此,國王們,針對這種「毫不妥協地嚴格遵守先例」的做法,搞出了一個應對之策:為「減輕國王良心上的壓力」,他們求助於「大法官法院」(Lord Chancellor’s Court)做出的「衡平」或公平裁決。

假如「普通法」,似乎無法涵蓋,某一類新型的案件,或者被嚴格適用的「普通法」,似乎讓當事人無法獲得「合理的救濟」。

那麼,「大法官法院」,就會出於「公平性的考量」,而接過這個案件或這類案件。

幾百年來,許多訴訟當事人,可做這樣的選擇:他們的案件,是在「普通法法庭」還是「衡平法法庭」審理。(到了20世紀,同一家法院,同時管轄「普通法」和「衡平法」的案件。)

實踐上,「普通法法院」通常沒有它們宣稱的那樣,完全受「先例」的約束。

法官們,實際可能也可以,根據已經產生變化的「社會環境」解釋先例;並在事實上,以此確立,更適合不同時代的「新先例」。

不過,「普通法」的下述普遍原則得到了維護,而且至今仍在延續:

「普通法具有連續性,反對「臨時起意的新花樣」,在判決法律案件時,基於長期以來,被視為『公正,且具有約束力』的長期規範。「普通法」是「經驗性法律」,也即它基於人類「許多世代」的經驗,而這些經驗很好地,檢驗了其實用性。」

可是,不管一個民族的歷史,可以回溯到多久,僅僅憑藉「經驗」,就足以成為「正義的引導」嗎?

難道不是非得有某些神學或哲學理論,為「集體經驗」賦予意義嗎?難道「智慧發端」於「普通法」的法官嗎?

在中世紀的英國,「普通法」和「衡平法」法院,都宣稱它們的合法性,源自「既有的習俗」,或者「當地維繫已久的倫理觀念」,而不是源自「羅馬法」。

有一段時間, 就連研習「羅馬法」,在英國本土也是受到禁止的。

「希伯來法律」和「基督教倫理」,都被認可為「普通法」的一部分;不過,在歐洲大陸,和蘇格蘭復興的「羅馬法」, 或「準羅馬法」並沒有得到這樣的待遇。

然而事實是,「羅馬法」的原則,構成了「普通法」中的一個要素,在「衡平法」中更是如此。

英格蘭人首先通過「教會法」,也即「教會法庭的法律」 ,瞭解了羅馬的法律觀。

對「羅馬法」,更直接的認知,來自諸如博洛尼亞、帕杜阿(Padua)和曼圖阿(Mantua)的義大利大學;接著,這些認知,逐漸滲透到英國中世紀的法學理論之中。儘管這一點,從未得到正式承 認。很大程度上,得益於「西塞羅的自然法觀念」,逐漸成為「普通法與衡平法」的其中一根支柱。

另外,《查士丁尼法典》中,所蒐集的「羅馬法理學家」的觀點,也日益成為英格蘭法官,裁決疑難案件的依據。

理論上,「普通法」為所有針對法律的申訴,都提供了補救辦法;私底下,許多「普通法」法官,似乎通過「參照羅馬人的理論」,找出補救辦法和先例。

英國最富有生氣的法律史學家,亨利・梅耶爵士,宣稱:「亨利・德・布拉克頓(Henry de Bracton,常常被稱為「英國法律之父」),在亨利三世統治時期著有《論英格蘭的法律》(De Legibus Angliae)一書,該書的主題是「普通法」,出版於1260年前後,整本書的形式,以及三分之一的內容,皆借鑒於羅馬的《法令大全》(Corpus Juris)」。

儘管,後來的法學家們認為,梅耶的這一看法,是言過其實的。

顯然,布拉克頓和其他推崇「普通法」的人,受到他們所瞭解的「羅馬法」的很大影響。 [ Henry Maine,Ancient Law,(London:John Murray,1897),p.82. ]

在諾曼和金雀花王朝的國王們統治時期,法官通常都擔任聖職,其中有些人是「主教」;很自然地,這些法官熟悉植根於「羅馬法」的「教會法」,這對塑造「普通法」的早期形式起到一定的作用。

任何讀過「大格列高利」和「希波的奧古斯丁」的著作的人,都無法忽略「自然法理論」的優點,以及羅馬人對「正義」的全部理解。

承認受「羅馬法」的影響,可能會讓一位英國法官,受到其國王和英國人的質疑:那是外國人的東西,而且可能對英格蘭的「古老法律」有害。

儘管如此,「普通法」還是將英國人的「習慣做法」,與羅馬人的「某些原則」,兩者結合起來;或者說羅馬人的原則,讓英國人的法律習俗,變得秩序井然。

「普通法」所帶有的羅馬痕跡,非但沒有顛覆英國人的自由,反而有助於催生獨立的法官,和代議制政府。

「普通法」為何如此重要?

部分原因在於,它是「英格蘭良善秩序」的基礎,自由社會的整個結構,皆由此而生,並成為其他自由社會的典範。

一 套法律要真的能夠被執行,它就必須得到生活,在這種法律之下的人們的自願認可。

穩定的政府源自「法律」,而非「法律出自政府」。

如果政治當局,在頒布實證性法律時,罔顧大眾的認可,人們就會逃避,或違逆那些法律,對法律的敬畏之情,就會減弱。

如此一來,「司法」就只能被「強大的力量」取代。多少個世紀以來,歐洲有些國家出現的,正是對「成文法」的這種抵制。

於是,英國人將「普通法」看作他們的法律,也即他們「歷史經驗」的產物;因為,它不是「自上而下」強加給他們的。

既然如此,他們中的多數人是「自願性」遵守法律。因此,一直到當代,在所有主要民族中,英國人都是普遍「最守法的民族」。

這種「自願守法」的做法,使得下述現象,成為可能(儘管,歷史中穿插著不少內部紛爭):

英國人「團結一致,並抵禦外敵」,「原有的方式」與「審慎的變革」,兩者可以相互協調起來,並使社會,在物質上繁榮起來。

普遍遵守「普通法」的其中一個不小的好處,是所有的「合約」;一般會被人們認真執行,這大大地,促進了英國國內的商業,以及海外貿易的擴張力量。

如果說「普通法」是「秩序的基礎」,它也是「自由的基石」。

以前曾有人,對「普通法」做出如此之高的評價:「在普通法之下,沒有人,甚至包括國王,可以高於或超越於法律。」

布拉克頓寫道:「國王本人,不應當在”人”之下,而應當在”上帝和法律”之下;因為,國王本身,就出自”法律”。因此,國王要把法律賦予他的東西 ,也即主權(Dominion)和權力,歸還給法律。因為在”意志”而非”法律”,佔主導地位的地方,”國王”是不存在的。」

「法律」是對國王的限制。

雖然,國王無法被起訴,人們卻可以向他陳情。

如果他在收到合理的陳情後,仍不秉公行事,國王自己的大委員會(Great Council),或者貴族和民眾,就可以限制他的權力。

在布拉克頓寫下這些文字前,不到半個世 紀,約翰王就是被如此對待的;而且在這之後,那些試圖讓自己凌駕於「法律」之上的國王們,也將受到如此的待遇。

這就是法治(而非人治)的政府原則之開端。

到愛德華一世統治時,也即13世紀的最後25年;「普通法」已經如此根深蒂固,以至於沒有國王,還能夠違逆它,不管他有沒有另有圖謀。

愛德華一世,清除了腐敗或無能的法官,不過卻讓「普通法」變得有力;實際上,擴大了其功能。

很快,律師會館(Inns of Court),即倫敦的律師行業公會,逐漸變得像模像樣起來,提升了「普通法」和「衡平法」的實際操作水平。

在中世紀,向我們所謂的「文藝復興」和「宗教改革」時期的過渡之際, 「普通法」繼續發展和成長,而且其法官們,也繼續接受更好的培訓。

雖然都鐸王朝的國王們,在16世紀時在其他方面,都幾乎享有絕對的 權力,但他們也不會想要惡意操弄「普通法」。

實際上,亨利八世後來宣稱,自己是「普通法的提倡者」,和「羅馬法與教會法的抵制者」。

在17世紀,「普通法」獲得諸如愛德華・柯克(Edward Coke)爵士和馬修・黑爾 (Matthew Hale)爵士之類的法理學家的更高的推崇。

到了18世紀, 威廉・布萊克斯通(William Blackstone)爵士的字裡行間,寫滿「普通法」理論的《英格蘭法律評論》(Commentaries on the Laws of England),在美國的影響力比在英國還大。

在「衡平法」的節制和規範下,中世紀的「普通法」成為,社會改良和維繫舊有權利的工具。

「普通法」在保持法律延續性的同時,通過向衡平法院 (Chancery)的上訴,或者國會立法的澄清,它自己也可以得到糾正。

和歐洲大陸上,所有司法系統相比,它憑借其令狀、法院程序,和全國範圍的執行力,更能保護人們免遭「強勢個人」的壓迫。

直到19世紀初期,傑瑞米・邊沁(Jeremy Bentham)及其追隨者,試圖以「抽象正義原則」的名義,以法典化的「成文法」取代「普通法」,它的重要價值才遇到嚴重的挑戰。

在美國,除「新教主義」和「殖民地社會經驗」外,「普通法原則」對公共事務的影響力,超過所有其他因素。

殖民地特許狀(Charter),將「普通法」引入每一個殖民地。

18世紀最後25年,美國主要的公眾人物,特別是其中的許多執業律師,和他們在19世紀前25年的繼承人,從傑弗遜和麥迪遜等共和黨人,到費雪・阿莫斯(Fisher Ames)與約瑟夫・斯托里(Joseph Story)等聯邦黨人,兩黨的人都熟讀中世紀,以及文藝復興時期「普通法」提倡者的作品;他們瞭解格蘭維爾(Glanville)、布拉克頓、柯克和其他一些人。

約翰・亞當斯,是同時仔細研究過教會法的少數美國人之一。

最了不起的成就的是,儘管布萊克斯通本人立場,是極力反對美國獨立;但美國人還是能先將偏見放一旁,認真瞭解布萊克斯通的《英格蘭法律評論》。

誠然,隨著美國革命的爆發,對「普通法」的反對也開始了,就英 國的所有其他東西都遭到反對一樣;不過,提倡「普通法」的美國人。會在19世紀贏得勝利。

就此而言,難以想像的是,如果「普通法」沒有被調整修正,以適應美國的環境。

那麼,美國社會在建國的最初幾十年,就很難保持內部團結,因為美國沒有準備以「州」或「聯邦」的成文法典的形式,展開司法工作,而且麥迪遜總統,拒絕了「邊沁等人」提案為新生的美國,起草一部成文法典的建議。

在20世紀,英格蘭、美國,以及所有按自己需要接受,並改進「普通法」的國家,在「成文法」的進逼下,都逐漸縮小了「普通法」的適用範圍。

有些立法者,幾乎沒有意識到「普通法」的存在,而且他們按立法程序而成功通過的法律,其在處理「普通法」已經完全可以應對的問題時,則成效不佳,不那麼令人滿意。

可是,如果不是原有「普通法、的功勞,今天通過新的「成文法」的那些代議機構,可能壓根就不會存在。

中世紀英格蘭的「普通法」,先是大大幫助了一個國家的穩定,然後幫助維持其他國家的穩定;與此同時,「普通法」維繫了「法律至上」的原則,以及各種形式的「自治實踐」。

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