“YAŞAYAN HUKUK” VE “DEVLET HUKUKU”NA KAVRAMSAL BAKIŞ

İnsan toplumsal bir canlıdır ve topluluk halinde yaşamın yarattığı kurumsal yapılar ki bunlardan bir tanesi de hukuksal düzendir. Toplumların hukuk sistemlerini bu anlamda iki kavramsallaştırmayla ele alabiliriz. Bunlar; “yaşayan hukuk” ve “devlet hukuku”dur. Devlet hukukundan kastedilen daha çok yazılı ve arkasında devlet otoritesi olan hukuktur benim anladığım. Hukuk sosyolojisi hukuk denince devlet hukukunun anlaşılmasını başta metodolojik olarak reddeder. Ancak bu iki kavramsallaştırmadaki zihin açıcı soru şudur: Hukukun toplumla teması nedir veya nasıldır? Özellikle modern devlette hukukun toplumda var olan tüm ilişki tiplerini kapsama iddiası konuyu bitmeyecek bir tartışmaya götürmektedir. Bu makale hukukun felsefi gayesinden ziyade dayandığı ya da hedefleyeceği bir sosyoloji var mıdır sorusunu tartışmaktadır.

“Hukuk” çoğu zaman toplumsal gerçeklikten ayrı ve normatif bir yapı olarak görülme eğilimi taşımaktadır. Ama unutulmamalı ki özünde insan davranışlarını ve toplumsal gerçekliği biçimlendirmekte ve toplumla birlikte doğup gelişen gözlemlenebilir bir toplumsal olgu olma özelliği taşımaktadır. Normatif olma özelliğini, nomotetik olmasıyla birleştirmeyecek, illaki yazılı olanla özdeşleştirmeyeceksek pek ala tüm toplum ve çağlarda hukuk vardır.

Ehrlich yaşayan hukuk kavramını tartışma alanına dahil ederek, hukuk kavramını pozitif bilimler mantığında olgusal bir bakışla değerlendirmiştir. Toplumsal olarak gözlenebilen olgular üzerinden hukukun bir sosyolojisi yaratılmaya çalışılmıştır. Bu kavram iki boyutlu düşünülebilir: Birincisi Modernite öncesi toplumlarda da bir hukuk vardı. İkincisi modern devlet hukukunun yanında da mikro, yazılı olmayan hukuk vardır. Örneğin bizim toplumumuzda nüfuslu kişilerin doğurduğu hukuksal yapılar. Buradaki tartışma örneğin ülkemizde aile ve köy yaşamındaki ataerkillik, aşiret reisliği gibi toplumda yazılı olmadan cari olan hukuk ile devlet iktidarının belirlediği normatif hukukun arasındaki gerilimdir. Buradaki esaslı bakış Pozitif hukukun yaşayan hukuku kapsayabilmesidir. Burada bir diğer husus ise yaşayan hukukun üzerine yapılan bir inceleme ya da vurgu pozitif, devlet hukukunun da gelişimine ve hedeflerine yön vereceğidir.

Bu tartışma ayrıca hukukun meşruluğu tartışmasıdır. M. Weber toplumlardaki iktidar biçimlerini tanımlarken dolaylı olarak hukukun meşruluğu sorununu da ele almıştır. Geleneksel toplumlarda bulunan geleneksel hem geleneksel hem de modern toplumlarda görülen karizmatik meşruiyetler, son olarak modern toplumlarda gözlenen rasyonel meşruiyet ve iktidar tipleri bir hukuk tekniği bağlamında Weber tarafından ortaya konuştur. “Yaşayan hukuka” ilişkin toplumsal yaşamda ortaya çıkan örnekler devleti teşkil eden iktidarlar açısından farklı zeminlerde durmaktadır. İktidarı doğuran güzün aktif ve pasif kaynakları burada şekillenmektedir. İktidarın davranışları tolumda yaşayan hukuka göre şekillenmektedir. Sonuçta modern öncesi dönem daha çok yaşayan hukukun cari olduğu sosyal gerçekliğin hukuka kaynaklık ettiği dönemken modern zamanlarda hukuk sosyalleşme çabasındadır denilebilir. Ama bu o kadar keskin değildir. Örneğin devletin yazılı hukukunda eski ilkel cemiyetlerdeki sihir birlikleri, modern cemiyetlerdeki mason teşkilâtı v.s. yapı bakımından yaşayan hukukla benzerlik arz etmektedir.

Weber eylem tiplerini kabaca geleneksel, duygusal ve fayda yönelimli ussal olarak üç tüpe ayırmıştır. Sosyolojinin konusu olan bu eylem tipleri hukuksal eylemlerinde belirleyicisidir. Modern toplumlarda hukuku belirleye de tam bu noktada pazar ve kapitalist sistemin doğurduğu birey üzerinde hukuk şekillenmiştir. Bu durumda elbette hukuk ve onun dayandığı sosyolojiyi şu noktalarda çerçevelendirebiliriz. Hukukun yaşadığı bir toplumsal grup var mı? Hukuksal süreçler yaptırım barındırıyor mu? Yargılamayı yapan bir otorite mevcut mu? Otorite toplumsal meşruiyet zeminine oturuyor mu? Ve buna bağlı olarak yaptırıma uğrayan birey cezaya direniyor mu? sorularına bakılması gerekmektedir. Tüm toplum tiplerinde bu sorulara cevaplar üzerinden bir hukukun varlığından ya da yokluğundan bahsedilebilir.

Yabanıl toplumlarda tam haliyle yaşayan hukuk gözlemlenir. Çünkü normatif bir devlet düzeninden bahsetmek olanaksızdır. Geleneksel toplumlarda ise normatif bile olsa iktidarın dayandığı toplumsal örf ve adetler vardır. Örneğin Osmanlılarda iktidarın babadan oğula geçmesi bu yaşayan hukukun (örfi olan) iktidarı şekillendirdiğini görmekteyiz. Modern toplumlarda ise hem birey hem de devlet düzeni birazda piyasa (kapitalist) şartlarıyla rasyonel alışveriş ilişkisiyle şekilleniştir. Rasyonel modern toplumlarda iktidarlar planlama ve yazılı olan hukuk kurallarına önem vermektedirler.

Asgari seviyede de olsa her toplum-topluluk kendisine ait bir uyum doğurmuştur ki biz ona toplum diyoruz. Buradan hareketle elbette her toplumun bir hukuku vardır. Ancak tarih olarak eskiye gidildikçe hukuk düzenleri devlet hukukundan ziyade yaşayan hukuk kavramına yakındır. Toplumlar ister rasyonel, entelektüel ilerleme isterse eko-politik ilerlemesiyle olsun giderek daha rasyonelleşme ve devlet hukukuna kaymaktadır. İnsan ve toplum doğası her ne kadar tarihsel süreçte değişime uğradığı kabul edilse de bu şimdiyi anlamak için geçmişe bakmaktan ibaret olduğu görülür. Hukuk, tüm sosyal bilimler ve disiplinlerde olduğu gibi ideografik nosyonla, toplumsal söylem düzeninde dünyayı kurma, değiştirme ve yorumlama tarzlarını ifade etmektedir. Işte tam bu noktada Pound’a göre, modern hukukun, haksızlığın tazminini hedef edinmesine mukabil, iptidaî hukuk intikam arzularının uzlaştırılması ile meşguldür ifadesi bile kavramlara nasıl anlamlar ve işlevler yüklediğimizi göstermektedir.

Sorun modern hukuka geçişle bitmemektedir. Modern hukukta kabul edilen ferdi sorumluluk, iptidaî “öç alma” zihniyetinden çokta ayırt edilemez. Bana göre en nihayetinde hukuk; gayesiyle, oturduğu sosyolojik zeminiyle, tekniği ile bir yasayı yazılı olsun olmasın meşru kılma fenomenidir. İktidar devlet hukuku ile en katı anlamıyla normatif ve yasalken, yaşayan hukuklardan sayabileceğimiz her nevi otoriteler kuralsız ve yasa üstüdür. Yasa üstü otorite iktidara dönüşme potansiyelini de barındırmaktadır. Bu durumda yasa üstülük barındıran hukukların yasaya tabi kılınmasının gerekçelerini nasıl oturtacağız sorusu canlı bir soru olarak ortadadır.

https://hepimizsanaliz.medium.com/subscribe

KAYNAKÇA

Akçabay, Fehmiye Ceren Akçabay, Hukuk Eliyle Talim ve Terbiye Toplumsal Değişme ve Hukuk İlişkisi Çerçevesinde Zorunlu Eğitim, 12 Levha Yayınları, 2013.

Akçabayı, Fehmiye Ceren, Prof. Dr. Mehmet Akad’a Armağan; “Hukukun Gerçeği”ne Sosyolojik Bakış, Der Yayınları, 2012.

Akçabayı, Fehmiye Ceren, Yargının “Tartışılmazlığı” https://ayrintidergi.com.tr/yarginin-tartisilmazligi/ 1 Ağustos 2020.

Aöf, Hukuk Sosyolojisi, Eskişehir, 2012.

Aöf, Hukuk Sosyolojisi, Eskişehir, 2018.

Gürkan, Ülker, Hukuk Sosyolojisine Giriş, Siyasal Yayınları, Ankara, 2019.

Gürkan, Ülker, Sosyolojik Hukuk İlmi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1991.

Levy-Bruhl, Henri, Hukuk Sosyolojisi, İletişim Yayınları, 1991.

Özcan, Mehmet Tevfik, Hukuk Sosyolojisine Giriş, 12 Yayıncılık, 2011.

Rehbinder, Manfred, Hukuk Sosyolojisi, Adalet Yayınevi, 2015.

Topçuoğlu, Hamide, “Hukuk Sosyolojisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1969.