Contratos reais e inominados

Direito Romano

O empréstimo formal, denominado nexum, caiu em desuso com o advento de um novo contrato, o mutuum, realizado sem as formalidades e baseando-se na entrega da coisa ao devedor. Inaugurou-se aí a categoria dos contratos reais, cuja finalidade é a devolução da coisa entregue. Sob este guarda-chuva incluíram-se os contratos inominados até que estes, sob Justiniano, expandiram sua abrangência.

Contratos reais

Os contratos reais surgem com o mútuo (mutuum), substituto informal do nexum. Dispensam-se no mútuo as formalidades do per aes et libram, com o rito tornando-se juridicamente vinculante desde a traditio, isto é, a entrega da coisa. Nesta entrega se fundava a obrigação — era esta a causa civilis.

Gaio incluiu em suas institutas apenas o mútuo como contrato real. Posteriormente, três outros contratos de idêntica finalidade, a devolução da coisa entregue, foram adicionados. Estes eram o depósito, o comodato e o penhor. No direito justinianeu, todos os contratos definidos pela entrega da coisa com a subsequente obrigação de restituí-la passaram a ser considerados contratos reais, incluindo aí também a fidúcia.

As obrigações nos contratos reais eram bilateralmente imperfeitas, isto é, desiguais de parte pra parte. Enquanto o fiduciário, depositário, comodatário e “credor” pignoratício tinham obrigações essenciais e específicas, as obrigações da outra parte eram secundárias e eventuais, e de menor valor econômico. Poderia haver um depósito, por exemplo, em que o depositário nada despende na guarda da coisa e não sofra nenhum prejuízo, o que elimina as obrigações do depositante; mas o depositário sempre será obrigado a guardar sem usar e a restituir os frutos.

Esta característica de imperfeição é importante para a distinção entre contratos reais e contratos inominados, e para entender a inovação das regras gerais de responsabilidade de Justiniano.

Um adendo: o mútuo não é bilateralmente imperfeito, pois não é bilateral. Veremos isto ao estudá-lo em detalhe.

Obrigações eventuais

Sendo uma das características dos contratos reais o caráter eventual das obrigações dos credores, cabe definir quais são estas obrigações, que se resumem a três: o ressarcimento de despesas, a indenização por danos e o ius retentionis do devedor, que pode reter a coisa enquanto as despesas e danos não forem pagos.

Estas obrigações eventuais são gerais a todos os credores da coisa, da fidúcia ao penhor. Não se estendem ao mútuo pois, como visto, este não é bilateral, obrigando apenas o devedor.

Protegendo o devedor temos as ações actio contraria, como a actio depositi contraria, enquanto o credor tem seus interesses protegidos pelas actio directa, como a actio fiduciae directa.

Contratos inominados

Surgidos no direito justinianeu, os contratos inominados são bilateralmente perfeitos, equilibrando as prestações e contraprestações envolvidas. Também são chamados contratos sinalagmáticos, do grego alagma, bilateralidade. Estes contratos adquiriam força jurídica e tutela processual quando uma das partes executava a sua prestação. Um exemplo é o da troca, a permutatio.

Assim, pedir a um amigo que guarde a sua mochila como favor é um depósito; pedir a um amigo que guarde a sua mochila em troca de alguns resumos de aula é uma troca, uma permutatio.

Generalização das responsabilidades

Uma importante reforma conduzida por Justiniano foi a da generalização das responsabilidades. Nos contratos sinalagmáticos imperfeitos (ou bilaterais imperfeitos), as responsabilidades do devedor variavam de caso a caso, sem consenso geral. O fiduciário respondia por culpa em caso de perda ou avaria; já o depositário também, mas somente quando a culpa fosse lata; o comodatário não respondia por culpa, mas por custodia; e assim por diante.

Assim, com a reforma de Justiniano, estabeleceram-se as quatro regras gerais da responsabilidade, relativas ao dolo, à culpa larga, à culpa leve e aos casus, como já vimos.