Jusnaturalismo, Positivismo e Realismo

Introdução ao Estudo do Direito

Jusnaturalismo, positivismo e realismo são correntes filosóficas que visam conceituar o Direito, especialmente em relação à moral e à validade das normas. Para entender a evolução histórica do fenômeno jurídico, é necessário estudar estes modelos em suas divergências e nas transformações que influenciaram.

Modelo jusnaturalista

Caracteriza-se o jusnaturalismo pela defesa conjunta de duas teses: uma de filosofia ética, que afirma a existência da justiça e de princípios morais universalmente válidos e acessíveis à razão humana; e uma relativa à definição do conceito de Direito, segundo a qual uma norma em desacordo com esta ética não pode ser classificada como “jurídica”. No entanto, ocorre divergência doutrinária quanto à fundamentação destes princípios e até mesmo sobre quais seriam eles, como indica a evolução do jusnaturalismo transcendental ao transcendente, que veremos a seguir.

O pensamento jusnaturalista principiou-se entre os gregos como expressão da natureza humana, universal e portanto igual para todos. Em Roma, Cícero dizia que a lei natural era aquela que não precisava ser promulgada pelo legislador para ter validade; muito pelo contrário, conferia legitimidade ética aos preceitos da lei positiva.

Por volta do século 13, com a filosofia de Tomás de Aquino, nasce o jusnaturalismo teológico, ou transcendental, afirmando ser o Direito natural parte da ordem eterna do universo originado em Deus. Leis positivas conferem efetividade, mediante a coação, aos mandados divinos. Este é um desenvolvimento coerente à época, de um Direito religioso, mas que não se sustentaria ante à racionalidade do movimento iluminista.

Surge então, com o iluminismo, o jusnaturalismo moderno — também intitulado racionalista ou transcendente — de autores como Kant, que não derivam a lei natural dos mandados de Deus mas sim da natureza da razão humana. A influência do modelo foi extraordinária. Torna-se um dos trunfos ideológicos da burguesia e combustível para as revoluções liberais, pregando um Estado a serviço do indivíduo, em que as partes precedem o todo.

A partir dele, há todo um enfoque na observação da estrita legalidade, até então negligenciada, e um afastamento da fundamentação ética/religiosa, voltando-se para a racionalidade jurídica e distinguindo, no âmbito penal, o crime, o pecado e o chamado “ato desprezível”. Foca-se na carga moral e no dano social causado pelo indivíduo.

É neste auge alcançado pelo jusnaturalismo que, paradoxalmente, começa sua superação histórica, e ao fim do século 19 este modelo já era amplamente considerado demasiado metafísico, subjetivo e anticientífico, abrindo caminho para o positivismo.

Modelo positivista

O positivismo nasce de uma crença exacerbada no poder do conhecimento científico, oposto à especulação filosófica do jusnaturalismo. Busca-se uma objetividade na ciência jurídica, com juízos de fato, não de valor, que visam conhecer a realidade sem tomar uma posição diante desta.

Este modelo positivista é muito mais difícil de ser caracterizado devido à ambiguidade do rótulo, que faz referência a posturas nem sempre relacionadas entre si, e que em alguns casos se contradizem. Em linhas gerais, atribuem-se a ele o ceticismo ético, o positivismo ideológico, o formalismo jurídico e o positivismo metodológico/conceitual, sendo este último o mais amplamente aceito e reconhecido entre autores.

No ceticismo ético, não existem princípios morais universalmente válidos e cognoscíveis por meios racionais. A discussão de ideais como justiça e legitimidade seria irracional, já que não deriva da experiência e sim de especulação emocional e filosófica. Não existe uma expressão concreta de justiça, apenas visões amplamente divergentes do que esta seria. O ceticismo ético descredita diretamente, portanto, a filosofia ética do jusnaturalismo.

Esta postura é rejeitada por diversos autores proeminentes do positivismo jurídico moderno, incluindo HART, para quem a existência destes princípios é perfeitamente compatível com a concepção positivista conceitual, como veremos adiante.

Já o positivismo ideológico encontra no Direito positivo uma validade obrigatória, de disposições necessariamente obedecidas pela população e aplicadas pelo juízes, qualquer que seja seu conteúdo. Como definido por BOBBIO (sem apoiá-lo), trata-se de uma equivalência de todo Direito positivo a um Direito justo, pois o critério para julgar a justiça das leis coincide com o adotado para julgar sua validade — isto é, a emanação da vontade dominante. Tudo que se tornou norma é automaticamente justo, por ter se tornado norma. Contraria, então, a concepção jusnaturalista de que a norma só é jurídica quando atendendo a certos preceitos éticos; aqui ela é jurídica por si só. Além disso, ela deve bastar a si mesma; pretende-se que o juiz assuma uma postura moralmente neutra e que se limite a decidir conforme o Direito vigente, seguindo como único princípio moral o que estabeleça as normas como obrigatórias.

Para ROSS, que o denomina pseudopositivismo, conquanto justificado este princípio moral de obrigatoriedade seja por razões de ordem e segurança jurídica, não pode ser o único princípio válido ou considerado pela jurisprudência. Portanto, também esta vertente encontra rejeição entre positivistas modernos.

Diretamente ligado ao positivismo ideológico está o formalismo jurídico, de uma concepção sobre a estrutura da ordem jurídica como sistema autossuficiente. Nele, todas as normas devem ser promulgadas de modo explícito e deliberado por órgãos centralizados, de maneira oposta às normas consuetudinárias (costumeiras) ou jurisprudenciais. Estas normas forneceriam uma solução unívoca para qualquer caso concebível, não apresentando lacunas, contradições, vagueza ou ambiguidade, bastando por parte do aplicador a subsunção.

Nota-se a influência desta postura sobre a dogmática jurídica, principalmente no que toca seu conceito de legislador racional — isto é, do legislador quase onisciente, cuja obra não apresenta falhas que não possam ser resolvidas mediante interpretação. Também é clara a conexão com o positivismo ideológico, já que para que o juiz obedeça apenas ao Direito, sem recorrer a outros critérios, este deve ser unívoco e completo. No entanto, para ROSS e HART, o Direito positivo apresenta uma miríade de possíveis indeterminações, tais como contradições lógicas, imprecisão e ambiguidade linguística. Nasce aí a fundamentação do realismo jurídico, que veremos mais adiante.

Finalmente, a postura mais amplamente aceita entre autores é a do positivismo metodológico ou conceitual. Utilizando novamente das duas teses do jusnaturalismo, de filosofia ética e da validade jurídica da norma baseada nesta, vemos que a vertente conceitual contraria a segunda sem descreditar a primeira. Isto é: reconhece a existência de princípios morais universais e cognoscíveis, sem, entretanto, vincular a estes a juridicidade da norma.

É possível a um positivista desta linha reconhecer que, em determinados casos, os juízes são moralmente obrigados a desconhecer certas normas jurídicas para melhor cumprir os ideais de justiça. Divergimos aqui do jusnaturalismo, que não só desconheceria a norma como sequer a consideraria jurídica, e do positivismo ideológico, que tem a norma jurídica como obrigatória a despeito de seu conteúdo. Nesta postura, a crítica valorativa a algo não a exclui de sua categoria, não sendo o Direito caracterizado como tal de acordo com suas propriedades axiológicas.

Colocando num exemplo fora do âmbito jurídico, digamos que um determinado professor de Direito Romano, embora excelente pessoa e estimado acadêmico, seja amplamente considerado por seus alunos um péssimo mestre. Numa visão jusnaturalista, este homem hipotético não poderia ser considerado professor, por não atingir as condições de excelência necessárias a tal. Ou se é bom professor, ou não se é professor de forma alguma. O positivismo ideológico, por sua vez, não atribui qualquer valor à competência, e estabelece que todo professor, por ter adquirido a cátedra e passado pelo crivo de determinada universidade renomada, é automaticamente um professor válido, não podendo ser valorado como bom ou ruim. É professor e pronto.

Por fim, ainda seguindo o exemplo, para considerar-se este mestre hipotético um mau professor é necessário apelar para o positivismo conceitual. Não deixa de ser professor por ser incompetente, tampouco escapa à valoração. É professor, e é mau nisto.

Este conceito se provou de extrema importância no contexto do Julgamento de Nuremberg, que buscava aferir a legitimidade do sistema normativo nazista. Um posicionamento jusnaturalista o descartaria prontamente como não-jurídico, enquanto um positivista ideológico, como o foram as defesas dos acusados, alegaria a legitimidade inerente a qualquer norma. Uma visão positivista conceitual, por sua vez, tem o sistema nazista alemão como chocante não por não ser jurídico, mas justamente por sê-lo e por compartilhar de certas propriedades com outros sistemas também constituídos por leis aplicadas por juízes, e no entanto não se destinando a garantir condições de vida equitativas para toda a população.

Ao fim da Segunda Guerra Mundial, devido à “barbárie em nome da lei” promovida pelo fascismo italiano e pelo nazismo alemão, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos ou da lei como estrutura meramente formal já não tinha aceitação no pensamento esclarecido, levando a um fracasso político do positivismo. Buscava-se um retorno aos valores.

Kelsen e os positivismos

Como rápido excurso, é relevante definir a posição de KELSEN em relação às diferentes posturas positivistas — isto é, ao ceticismo ético, positivismo ideológico, formalismo jurídico e positivismo conceitual.

Em sua obra, KELSEN se posicionou decididamente a favor do ceticismo ético. Para ele, o conteúdo não-empírico dos juízos de valor impossibilita a sua classificação como verdadeiros ou falsos. Discussões como a do conceito de justiça, que não possuem caráter cognoscitivo e tratam de especulação, seriam irracionais e subjetivas, expressando meramente o estado emocional daquele que conceitua.

Este é um posicionamento coerente, dado que o autor defende o positivismo conceitual, cujo Direito definido em si à parte de propriedades valorativas se apoia, de certa forma, no ceticismo ético. Nesta vertente, um Direito definido a partir de valores se transformaria em uma noção subjetiva e relativa, empregada por cada um de modo divergente e ferindo a universalidade da norma.

Não se pode definir KELSEN como positivista ideológico, embora este seja um mal-entendido comum. A confusão deriva do seu conceito de norma básica, a norma não-positiva da qual deriva a validade obrigatória de todas as outras. Esse conceito de teoria da norma, cuja explicação foge ao ponto do artigo, é descrito como uma aceitação hipotética por parte de juristas teóricos. Não existe, para o autor, obrigação moral de obedecer ou aplicar toda norma jurídica.

Finalmente, quanto ao formalismo jurídico, KELSEN é um caso especial. No que toca a obrigatoriedade da promulgação da norma, este declara de forma explícita que uma ordem jurídica pode ser integrada por normas consuetudinárias ou jurisprudenciais, além das legisladas, sem se pronunciar sobre a hierarquização destas. Já em relação à sua univocidade, é evidente que o fundador da ciência jurídica moderna, amparada na dogmática, aceitaria uma ausência de lacunas ou contradições lógicas no ordenamento. No entanto, o autor admitia que a imprecisão característica à língua apresenta múltiplas alternativas aos juízes, ao invés de uma única solução.

Findo o excurso, examinamos enfim o modelo realista.

Modelo realista

Vinculado ao positivismo, o modelo de realismo jurídico se posiciona como uma atitude cética perante as normas. Para HART, este ceticismo é uma reação extrema em oposição ao formalismo na ordem jurídica. Enquanto um preza a validade absoluta da norma, o outro a relativiza, chegando até ao extremo de não as considerar jurídicas, como veremos adiante.

Atribuem-se aos sistemas jurídicos uma série de propriedades formais, como precisão, univocidade, coerência e completude, que eles nem sempre possuem de fato. Isto se deve ao conceito de legislador racional da dogmática, em que não se admite que duas normas estejam em contradição verdadeira, pois, ao se pesquisar o verdadeiro sentido das normas em questão, poder-se-á determinar para cada uma delas um âmbito de aplicação independente.

O realismo jurídico confronta diretamente este formalismo. Na concepção deste modelo, as normas jurídicas, por recorrerem a uma língua natural e não-científica, adquirem toda a imprecisão da linguagem. É possível apenas atenuar seu caráter vago, sem extingui-lo, pois as palavras empregadas no texto normativo inevitavelmente possuem certo grau de vagueza.

Também ocorrem casos não previstos em lei, devido à não-onisciência dos legisladores, a quem é impossível prever todas as possíveis combinações de propriedades que distintos casos possam apresentar no futuro.

Em decorrência desta imperfeição natural da norma, que, construída pelo homem, não poderia ser de outro jeito, o sistema jurídico não passa de uma idealização, que nunca corresponderia diretamente à sua aplicação no plano real. Portanto, segundo os realistas, é preciso trazer o Direito para uma realidade concreta, construindo uma ciência que descreva a vivência jurídica com proposições verificáveis em termos empíricos — isto é, buscando fatos. Para eles, estes fatos se encontram na execução do Direito, quando este toma vida: as decisões judiciais.

HOLMES expõe este conceito do Direito como jurisprudência do ponto de vista do “homem mau”. Para um homem mau, que é “objeto”, em linhas gerais, da execução do Direito, o sistema jurídico não se define por seus axiomas. Pouco importam os princípios de ética, as garantias, as belas defesas de direitos fundamentais. O que de fato concerne este homem é o que lhe afetará de forma concreta, decidindo seu destino, coincidindo ou não com o sistema idealizado pela norma. Esta realidade jurídica não é a dos códigos, e sim a dos tribunais.

Numa linha mais moderada, ROSS caracteriza o Direito com base na previsão das decisões judiciais, definindo o ordenamento jurídico vigente como o conjunto de instruções que provavelmente serão consideradas pelos juízes na fundamentação de suas decisões. Seu ceticismo não é absoluto; ainda considera as normas como jurídicas. Apenas não reconhece a sua validade obrigatória, noção que ocupa lugar central na teoria tradicional, mas sim a possibilidade de sua aplicação. Isto é, as decisões judiciais não constituem o Direito, mas determinam quais normas o fazem, como critérios verificáveis de validade.

Diferenciando jusnaturalismo, positivismo e realismo

Tendo definido os diferentes modelos, resta diferenciá-los, apontando suas características divergentes. Começamos pelo jusnaturalismo moderno, cuja diferenciação do positivismo e realismo jurídicos é mais simples, dado que estes dois são mais próximos entre si que do primeiro.

O jusnaturalismo afirma haver uma conexão intrínseca entre Direito e moral, com um conjunto de princípios universalmente válidos, como o direito à vida, à liberdade, etc, que não decorrem de norma emanada pelo Estado. Muito pelo contrário — sendo inerente à natureza humana, é desse conjunto de princípios que as normas jurídicas derivam e por ele que adquirem sua legitimidade. O Direito positivo determinado pelo homem é Direito somente na medida em que se ajusta ao Direito natural e não o contradiz. Portanto, há uma base ético-filosófica e uma vinculação da juridicidade da norma a esta filosofia. É Direito a norma que é justa.

Já no positivismo, em sua acepção mais amplamente aceita, não existe conexão intrínseca entre Direito e moral. A ciência jurídica é vista justamente como tal, uma ciência, que trata de realidades observáveis e comprováveis e descarta especulações filosóficas. Considera-se norma aquela emanada pelo Estado com caráter imperativo e força coativa, independente da valoração atribuída a esta. Não existe, portanto, qualquer vinculação da juridicidade da norma a um embasamento ético, conquanto este possa afetar sua legislação e aplicação. É Direito a norma, mesmo quando injusta.

Por fim, o realismo compartilha do mesmo ceticismo ético relativo presente no positivismo, sendo derivado deste. No entanto, não há nele uma observação tão estrita à juridicidade da norma como tal, ou da obrigatoriedade de sua aplicação. Para definir o que é Direito, analisa-se não os preceitos normativos dos códigos e Constituições, e sim o que é aplicado de fato, na realidade dos tribunais, afetando a vida dos sujeitos de forma concreta. Não é um questionamento da validade da norma enquanto moralmente embasada, portanto, mas de acordo com a sua aplicação. É Direito a norma, justa ou injusta, que decidir o caso.


Bibliografia:

SANTIAGO NINO — Introdução à Análise do Direito, cap. 1
BARROSO — Interpretação e Aplicação da Constituição, cap. 2
REALE — Lições Preliminares de Direito, cap. 23