Si está prohibido entrar con perros, ¿PUEDO ENTRAR AL PARQUE CON UN TIGRE?
Preliminar:
Si en un parque de tu ciudad ponen un letrero que dice:
Prohibido entrar con perros
¿Es correcto que alguien entre con un tigre al parque alegando que la norma no dice nada sobre tigres?
Hace un tiempo, en una encuesta de Facebook (ver aquí), la gran mayoría de los que respondieron han dicho que sí es correcto. Aunque una gran parte de los que comentaron ha considerado que debía aplicarse un argumento a fortiori minoris ad maius (si está prohibido lo menor, también está prohibido lo mayor). Otro grupo de comentarios consideran que si la norma no prohíbe explícitamente algo, entonces está permitido. Ya comentaré sobre este argumento. Antes, sin embargo, hagamos un recorrido por la solución típica del ejemplo (solo mencionaré algunos autores).
Las respuestas de Klug y Atienza
El ejemplo del tigre es una reformulación del famoso caso planteado originalmente, según Atienza, por Ihering (pero también pudiera ser de Recaséns Siches).
El ejemplo es el siguiente:
Si existe una norma que prohíbe que los perros suban a los vagones de pasajeros del ferrocarril, ¿pueden un hombre subir con un oso?
La respuesta de Atienza (Sobre la analogía en el Derecho, 1986:160) es que en este caso debe aplicarse un razonamiento por analogía: dado que el oso pertenece al mismo círculo de semejanza de los perros, también forma parte de los animales con los que está prohibido subir a los vagones.
El círculo de semejanza es un concepto planteado por Klug para las analogías. No voy a definirlo de manera precisa (pueden verlo en el trabajo de Atienza, 1986: 87), pero sí podemos señalar que dos elementos forman parte del mismo círculo de semejanza si tienen características relevantes que son semejantes. Esas características que determinan lo que forma parte del círculo de semejanza dependen de condiciones axiológicas (teleológicas, en palabras de Klug) más que lógicas.
En el caso de la prohibición de entrar con perros a vagones, y también a parques, el círculo de semejanza es, probablemente, el de animales que pueden causar molestias a pasajeros (o usuarios del parque). Perros, osos y tigres pertenecen a ese círculo de semejanza.
Respuesta de Recaséns mediante su lógica de lo razonable
Seguramente, si conocemos el ejemplo de la prohibición de entrar con perros a los vagones es por el trabajo de Recaséns Siches en su Introducción al estudio del Derecho (1970:218–220). Recaséns lo plantea para criticar el tratamiento de las normas jurídicas mediante la lógica formal.
Señala Recaséns que tampoco se puede permitir la entrada con osos a los vagones porque las mismas razones que condujeron al establecimiento de la norma con respecto a los perros están presentes (y con mayor probabilidad) en el caso de los osos (y se pudiera decir lo mismo con respecto al parque y los tigres):
A la vista de esas consideraciones, parece prudente la prohibición de pasar al andén con perros. ¿Por qué? Porque el legislador tuvo en cuenta que es legítimo el interés de los viajeros y demás sujetos presentes en el andén, de no ser molestados con esas incomodidades ni amenazados con aquellos peligros. Ahora bien, todos esos peligros y molestias, que eventualmente podrían ocasionar los perros, pueden también, todavía con mayor probabilidad, ser producidos por la presencia de osos.
En otras palabras, para Recaséns aplica un argumento a fortiori o por mayor razón: si está prohibido lo menos, con mayor razón estará prohibido lo más. Pero su aplicación depende de las razones para establecer la prohibición.
En el caso del parque, seguramente la razón por la que no se permiten perros es la misma que en el caso del vagón del tren: los peligros y molestias que pueden ocasionar los perros a los usuarios. Esas mismas razones están presentes si se ingresa con un tigre –y con mayor fuerza todavía–, así que tampoco debe permitirse su entrada.
Respuesta de la lógica deóntica: sí puedes entrar con el tigre
La mayoría de los que comentaron que era correcto entrar con el tigre se basaron en un principio que a veces es llamado “principio de permisión”: lo que no está prohibido está permitido.
Hay autores que han defendido el principio de permisión sobre la base de la Lógica Deóntica. Por ejemplo, el filósofo (y uno de los fundadores de la Lógica Deóntica) G. H. von Wright consideraba –al menos en un primer momento– que el principio de permisión era implicado por las reglas de la Lógica Deóntica:
Que a una acción le falte la propiedad de estar prohibida significa que no está prohibida pero es u obligatoria o (en el sentido fuerte) permitida. (von Wright, On the logic of norms and actions, 1981: 25).
En nuestro caso, si no está prohibido entrar con tigres, entonces o es obligatorio o está permitido. Ahora, dado que no está prohibido ni hay una norma que obligue a entrar con tigres al parque, debemos concluir que está permitido.
Hay, por lo menos, dos razones en contra de aplicar el principio de permisión de manera absoluta
1.1- La interpretación absoluta del principio de permisión, sin apelar a las razones de la norma (al estilo de la lógica deóntica que hemos visto), conduce a resultados absurdos.
Por ejemplo, en el caso planteado por Perelman (Lógica Jurídica, 1998:76), la prohibición de no pisar el césped implicaría que está permitido arrancarlo. Y, como señala Atienza (2013:181), ante una norma que prohíba fumar en pasillos y salones de clases de un edificio, si suponemos que está permitido fumar en los ascensores:
…se produciría una consecuencia que parece absurda: un profesor no puede fumar cuando está solo en su despacho (y no causa molestias — o no de manera directa — a los demás), pero, sin embargo, podría hacerlo en un ascensor, donde las molestias podrían ser mucho más graves.
1.2- Además, la interpretación absoluta del principio de permisión implicaría desechar otros principios, como el planteado por Alexy (Atienza, 1986: 109):
Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto también a aplicar F a todos los otros objetos que sean iguales a a en todos los aspectos relevantes.
Y también el principio de justicia de Perelman (Atienza, 1986: 145):
Los seres o situaciones pertenecientes a una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera.
Si no se aplica de manera absoluta el principio de permisión, entonces ¿cuándo es aplicable?
Que no se deba aplicar de manera absoluta el principio de permisión no implica que no sea aplicable en el caso del tigre, solo que hay que analizar cada caso y estudiar el sentido o el propósito de las normas.
Por ejemplo (esta versión es de Klug), imaginemos que hay una norma que prohíbe entrar con perros a los vagones del ferrocarril; si alguien pretende entrar al vagón con unas cajas que ocupan el espacio de los demás pasajeros, ¿aplica la analogía o el argumento a fortiori en este caso? La respuesta es negativa: las cajas no forman parte del círculo de semejanza de la norma. Pero, como señala Atienza (1986: 102), en este caso, si no hay otras normas que prohíban entrar con cajas (o que puedan aplicarse análogamente), es aplicable el principio de permisión: dado que no está prohibido entrar con cajas, está permitido.
Entonces, desde este punto de vista, parece preferible interpretar que el principio de permisión es una especie de regla presuntiva: se aplica mientras nada diga lo contrario.
¿Entonces, qué solución es preferible?
Como no debemos aplicar el principio de permisión de manera absoluta y automática, los argumentos que se construyan sobre la base de dicho principio deben pasar algunas preguntas críticas. Entre ellas:
1- Dado un caso específico en el que se pretende aplicar el principio de permisión, ¿existirá una mejor interpretación de la norma?
En el caso de entrar con el tigre, en principio, sí parece haber una mejor interpretación:
Si la razón de la norma (como parece ser) es que los perros causan molestia a los usuarios, con mayor razón la causarán tigres; éstos forman parte del mismo círculo de semejanza de los perros, pero las razones que son aplicables en el caso de los perros están acentuadas en el caso de los tigres (los tigres no solo causan molestias, incluso es más probable que puedan matar a alguien).
2- ¿No existirán consecuencias en contra de aplicar la interpretación en cuestión que no estén presentes en la interpretación alternativa?
En nuestro caso, sí hay consecuencias en contra: si dejamos entrar tigres al parque, nada obsta para dejar entrar otros animales peligrosos que no sean perros. De esta manera, el objetivo planteado por la norma se incumple y podemos convertir el parque en un lugar peligroso.
Esas consecuencias no están presentes en la interpretación a fortiori (o por analogía).
Al no pasar estas preguntas críticas, podemos concluir que es preferible la interpretación a fortiori (o por analogía): no puedes entrar al parque con un tigre.
Advertencia final y una mención especial
Por supuesto, el ejemplo que hemos puesto es un ejemplo “de juguete”. Los ordenamientos jurídicos y las conexiones entre normas hacen mucho más complejo determinar las razones de éstas y, en consecuencia, la interpretación normativa. Pero si en algo debemos consentir es en que no es correcta la aplicación automática y absoluta del principio de permisión.
Me quedo con esta foto (gracias a Yanet Ibarra):
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