Aspectos Legales a Considerar para Construir una DAO
En esta entrevista, Juan Sebastián Heredia Querro, explica los aspectos legales a considerar para construir una organización autónoma descentralizada…
Juan Sebastián Heredia Querro es abogado y Magíster en Derecho Empresario y Magíster en Finanzas. Es Co-Founder & Co-CEO de Wootic, Co-Founder & Co-CEO de Tokenize-IT (Web3 Lab by Wootic) y Co-Coordinador GTL Argentina de LACChain & LAC-NET (IDB Lab).
¿Cuáles son, a rasgos generales, los riesgos legales de construir una DAO?
Quizás el principal riesgo es desarrollar una DAO y lanzarla al mundo para crear una comunidad, sin planificar el worst case scenario.
Las cosas pueden salir mal por distintos motivos: que el objeto constitutivo no se pueda cumplir o que el código sea explotado por terceros malintencionados.
Es bueno recordar el célebre caso de TheDAO en 2016. ¿Qué habría pasado con los 11.000 damnificados que invirtieron en este fondo de inversión tokenizado si no hubiera habido un fork, y la historia no se hubiera vuelto atrás devolviendo el ETH invertido?
Todas las legislaciones del mundo contemplan formas de sociedad (con fines de lucro) o asociaciones (sin fines de lucro) simple o sin formalidades o “no incorporadas” (en el pasado, a las sociedades no inscriptas o no constituidas, la ley argentina las denominaba “sociedades de hecho” y “sociedades irregulares”).
Generalmente, el derecho societario considera que quienes participan de tales asociaciones o sociedades no registradas (por ejemplo, los miembros de una DAO o su core team) pueden, dadas ciertas circunstancias, ser eventualmente demandados de manera personal por las deudas y/o daños y perjuicios causados a terceros por una sociedad o una asociación “no incorporada”.
Al no estar incorporada, los “socios” pierden el beneficio de la responsabilidad limitada. Esto no es una preocupación abstracta. Es el criterio judicial que se sigue actualmente en el caso de Ooki DAO.
¿Es necesario hacer una incorporación legal para el proyecto? ¿Cuáles serían las ventajas y desventajas?
Generalmente, todas las tareas off-chain que pueda tener que realizar una DAO (pagar sueldos, pagar impuestos, operar cuentas bancarias, etc.) requieren que la DAO sea un ente con personalidad jurídica diferenciada.
Esto puede darse bajo la forma de una asociación o fundación si no tiene fines de lucro, o una sociedad, generalmente bajo el formato de member-managed LCCs, como el caso TheLAO.
Este paper aborda las razones que pueden justificar tener que darle “forma jurídica” a una DAO con el objetivo de darle sustentabilidad jurídica y controlar riesgos de manera eficiente.
Existe también la posibilidad de pensar a las DAOs como fideicomisos, donde los token holders son los beneficiarios y el fiduciario actúa sobre la base de instrucciones dadas.
Por razones de normativa anti-lavado (AML) y de compliance de KYC, quienes impulsan una DAO deben llevar un registro con la identidad de los participantes.
Esto puede afectar la fluidez para el traspaso P2P de los tokens de gobernanza, dado que en algún punto debe poder identificarse a cada tenedor por razones de AML & KYC.
Otro aspecto a considerar muy cuidadosamente es una eventual oferta pública de tokens que se proponga hacer la DAO. Según los casos y los diseños, estos podrían ser considerados valores negociables (securities o investment schemes). En Estados Unidos, la oferta de estos instrumentos está fuertemente regulada y prohibida si el emisor no se encuentra registrado.
Para más información, ver el informe de la SEC sobre los DAO tokens en el caso TheDAO, y también la postura de la SEC en el caso Coinbase, donde fija posición sobre qué tokens son considerados securities que no pueden ofertarse públicamente sin previo registro. En Europa, los utility tokens comienzan a regularse de manera específica en MiCA.
En caso de hacer una incorporación legal, ¿cuáles son los factores a evaluar para definir en qué jurisdicción incorporar el proyecto?
Si el proyecto amerita que la DAO tenga alguna forma jurídica (sociedad, asociación, fideicomiso, etc.), de momento no son muchas las jurisdicciones que les reconocen valor legal de una manera expresa.
A la hora de definir en qué jurisdicción dar forma jurídica a una DAO, es necesario tener en cuenta una serie de elementos:
- Consideraciones fiscales. ¿Cuál es el régimen impositivo que tendría la DAO?
- Consideraciones de responsabilidad. ¿Los miembros pueden o no limitar su responsabilidad personal?
- Retribución. ¿Cuál es la forma legal de retribuir los servicios brindados por los miembros a la DAO? (por ejemplo, las contribuciones de los desarrolladores).
- Gobernanza. ¿Cuál es la forma en que los miembros toman decisiones y dan instrucciones a los representantes legales de la DAO?
- Tokens. ¿Qué tipo de tokens se espera utilizar para cumplir el objeto social? (que puede o no tener fines de lucro).
Una consideración especial debe darse al régimen AML & KYC en cada país, dado que una DAO, en tanto emisora de tokens, puede estar encuadrada en la definición de Virtual Asset Service Provider (VASP, en terminología del GAFI).
Debiera obtenerse una licencia como VASP si, conforme a la jurisdicción de que se trate, el token criptográfico a emitir es considerado un activo virtual regulado. Además de la licencia como VASP, podrían requerirse licencias como emisor/generador de tokens.
¿Cuáles son los riesgos que tiene la emisión de un token nativo del proyecto? ¿Cuáles son las buenas prácticas para mitigar estos riesgos?
El diseño que los impulsores de la DAO le den a los tokens que se vayan a crear es un punto crítico, dado que en ocasiones no son del todo claros los límites entre los utility tokens y los security tokens (especialmente si los tokens dan a sus tenedores poder de voto o veto por diseño).
Además, y muy lamentablemente, existen muchos casos en los que DAOs especialmente en DeFi han sido explotadas a través de ataques relámpago que terminan con las bóvedas del proyecto vaciadas.
Como regla general, y hasta tanto no existan normas específicas que regulen la cuestión, debe asumirse que los reguladores tienen una visión limitada sobre qué es un token nativo o de protocolo (y generalmente sólo Bitcoin y ETH serán considerados como tal).
El “token propio” de una DAO no sería normalmente considerado un token nativo sino más bien una adaptación de algún estándar (por ejemplo, los ERCs de Ethereum) aplicado al caso concreto de la DAO, como un token de aplicación, y no un token de protocolo (o nativo).
En función de ello, es el diseño y la funcionalidad del token lo que al final de día determina si se aproxima más a un security token o a un utility token.
Los security tokens están regulados en muchas plazas y son observados muy de cerca por agencias regulatorias como la SEC en Estados Unidos.
En el caso de los utility tokens, la pauta de buenas prácticas viene dada por la normativa europea MiCA. Si el utility token además califica como stable token (asset-referenced tokens, como los denomina MiCA), pueden aplicar otras normativas específicas si la estabilidad se da contra otros tokens o contra fiat (si el subyacente es fiat, son EMTs regulados en MiCA).
El uso de tokens que, además, permitan a los tenedores votar ciertas decisiones de la DAO (conocidos como governance tokens) requiere un diseño muy estudiado desde lo legal, dado que debe preverse como conectar eficazmente tales actos y decisiones intra-DAO con actos jurídicos válidos y oponibles a terceros (actos extra-DAO).
¿Cuáles son las opciones de jurisdicciones más populares para la incorporación de DAOs?
Pocas jurisdicciones del mundo reconocen directamente a las DAO como entidades legalmente constituidas y con una existencia propia y diferenciada de la de sus fundadores. Veamos algunas de las opciones de incorporación…
- Estados Unidos
El estado de Wyoming (que creó las LLCs en la década de 1970) reconoce a las DAO como Sociedades de Responsabilidad Limitada (LLC) que adoptan el mismo régimen fiscal que las LLC normales en el estado.
Cualquier DAO puede constituirse como una DAO LLC firmando y entregando su estatuto social, definiendo si la DAO es gestionada por los miembros o si es de gestión algorítmica, y estando obligada a incluir específicamente las palabras DAO, DAO LLC o LAO (por “Limited Autonomous Organization”) en el nombre, junto con un identificador público de cualquier contrato inteligente utilizado directamente para gestionar, facilitar u operar la DAO (que es un requisito que no se impone cuando las DAO se constituyen como LLC ordinarias).
En abril de 2022, Tennessee aprobó su propia legislación sobre DAOs, con la diferencia de que se refiere a ellas como DO (organizaciones descentralizadas), tratando de reflejar una forma más realista de cómo funcionan estas organizaciones. La ley es muy similar a la DAO LLC de Wyoming, aunque sin el requisito de quorum por defecto. Ninguna de las DAO ni las DO LLC tienen reconocimiento federal como tales.
En general, las LLC proporcionan un fondo bastante coherente para que las empresas regulares e incluso las DAO “toquen base”. Ofrecen el mismo escudo de responsabilidad que las corporaciones con la flexibilidad y los beneficios fiscales asociados a las sociedades, ya que consiguen evitar la doble imposición inherente a las Corps.
Incluso las corporaciones podrían ser una opción, pero no son tan adecuadas para la gobernanza descentralizada (tienen una gestión mucho más centralizada) comparado a una LLC, que incluso puede ser potencialmente más horizontal (member-managed LLCs).
El estado de Delaware ofrece una opción para que las DAO se constituyan como LLC, pero en este caso con su ley de LLCs regular. La creación de esta estructura puede ser más rápida y barata en comparación con Wyoming, que necesita más papeleo e información.
Sin embargo, esta requiere que cada miembro de la DAO se convierta en miembro de la LLC y que se actualice cada vez que esto cambie, lo que puede ir en contra de la flexibilidad que proporcionan los tokens de gobernanza con intencionalidad de fácil transferibilidad además de generar una mayor centralización.
La importancia de la descentralización debe llamar a la reflexión: no todas las DAOs valoran este aspecto específico. Algunas sólo buscan una forma de gobernanza on-chain, y no tanto la fluidez y flexibilidad de los tokens de gobernanza.
Vermont, incluso y antes del boom de las DAOs, se adelantó a esto en 2018. Desde aquel entonces, el estado permite que las LLCs se registren utilizando DLTs como una Sociedad de Responsabilidad Limitada Basada en Blockchain (BBLLCs), siendo la OpenLaw BBLLC del Profesor Aaron Wright una de las primeras en 2018, seguida por TheLAO de 2020 (en este caso, un tipo de Venture-DAO envuelto en una LLC registrada en Delaware).
Las LLC y las Corps no son las únicas opciones disponibles. Es importante destacar que las DAO tienen bastantes similitudes en valores y principios con las cooperativas, hechas por los miembros y para los miembros. En esta línea, el estado de Colorado creó la Asociación Cooperativa Limitada (LCA), un híbrido entre una cooperativa y una corporación, para dotar a las DAO de un marco legal en dicho estado (que tiene una avanzada legislación en materia de DLTs).
Es importante destacar que no todas las DAO son iguales: algunas tienen ánimo de lucro y otras no. En algunos casos, la respuesta es dudosa y depende de la interpretación de los estados sobre el asunto.
En Estados Unidos, existen diferentes tipos de organizaciones sin ánimo de lucro: las fundaciones privadas y las organizaciones benéficas públicas, las organizaciones políticas no lucrativas, los clubes sociales y las asociaciones no lucrativas no constituidas.
Utilizar una organización sin ánimo de lucro como “envoltorio legal” para la DAO es plausible, e incluso puede ser más conveniente desde el punto de vista fiscal (y, a veces, administrativo). La organización sin ánimo de lucro se convierte entonces en una entidad legal separada de los miembros de la DAO en diferentes aspectos, como la aplicación de derechos, deberes, responsabilidades y agravios.
- Islas Marshall
La República de las Islas Marshall es un estado asociado a los Estados Unidos. En febrero de 2020, este país hizo una enmienda a su Estatuto de LLC sin fines de lucro (que se basa en el proyecto de ley de LLC de Delaware) y que ofrece un tratamiento claro de las DAOs, permitiendo que las LLC sin fines de lucro con gobernanza on-chain se constituyan con el mismo nivel de personería jurídica y responsabilidad limitada que una LLC estadounidense.
No tienen que seguir las regulaciones de la SEC, IRS, CFTC, porque no están sujetas a la ley federal de los Estados Unidos (aunque esto último dependerá de si la DAO está prestando servicios a clientes con sede en Estados Unidos o no), y tienen una comisión bancaria que funciona como su SEC/CFTC y gobierna sobre la entidad solo si se considera que presta servicios financieros.
El reconocimiento como entidad legal por parte del gobierno es uno de los aspectos clave que diferencian la incorporación de las DAO en las Islas Marshall en oposición con las DAO LLC por ejemplo (que sólo funcionan y son reconocidas nivel a nivel estatal o subnacional), o la estructura fiduciaria de un Fideicomiso de Propósito Especial o una Fundación.
- Malta
En su Ley de 2018, Malta definió a las DAO como un nuevo tipo de entidad jurídica denominada “Acuerdos Tecnológicos” y posteriormente creó un organismo regulador denominado Autoridad de Innovación Digital (MDIA) para supervisar los negocios relacionados con el blockchain.
Un Acuerdo Tecnológico funciona de forma similar a una sociedad anónima, como una arquitectura legal que otorga a una DAO derechos y obligaciones, de la misma forma que lo haría una sociedad registrada pero sin supervisión de gestión.
- Liechtenstein
En Liechtenstein, para el reconocimiento legal de las DAOs como entidades, podemos considerar la creación de una Fundación o de una Cooperativa (es fácil hacerse socio y transferir el respectivo token para dejar de serlo también).
La Cooperativa también proporciona más flexibilidad en cuanto a los protocolos de gobernanza, más compatible con las DAOs que con las LLCs, proporcionando todavía una responsabilidad limitada para los miembros.
Entonces, si la DAO quiere lanzar un token, se puede crear una empresa separada para hacerlo (similar a una LLC), y la FMA y la Blockchain Act de Liechtenstein [conocida como la TVTG] proporcionan hojas de ruta y requisitos de licencia claros en función del tipo de token que se vaya a emitir.
En Liechtenstein también puede elegirse la opción de una sociedad fiduciaria privada (Private Trust Company o PTC). La PTC mantiene los bienes fiduciarios en su propio nombre y los administra como fiduciario en beneficio de los beneficiarios.
- Suiza
Suiza también ofrece las estructuras relacionadas con las criptoactivos para que los proyectos Web3 se constituyan en su jurisdicción, con regímenes fiscales favorables y responsabilidad limitada para sus miembros: como la Fundación Suiza (la estructura que utiliza la Fundación Ethereum) y la Asociación Suiza.
Una asociación proporciona más flexibilidad que la Fundación, en cuanto a gobernanza e incorporación. No se exige que los miembros del consejo sean residentes y los miembros pueden ser personas físicas o jurídicas.
- Islas del Canal (Jersey y Guernsey)
Las islas de Jersey y Guernsey ofrecen la figura del purpose trust, un tipo de fideicomiso que tiene un propósito declarado que debe ser llevado a cabo por uno o varios fiduciarios con un “Ejecutor” (o “enforcer”) que actúa como supervisor.
El trust en este caso no es una entidad en sí misma, sino un contrato y nace legalmente al momento de su firma analógica (contrato que no está sujeto a la aprobación gubernamental ni al registro). El ejecutor tiene poderes fiduciarios para supervisar las actividades de los fiduciarios de acuerdo con el contrato fiduciario.
Gracias a este contrato realmente plástico y de base romana, el fiduciario está obligado a seguir las instrucciones del titular del token (por ejemplo, para ejecutar operaciones off-chain en nombre de la DAO). No hay requisitos de que los fideicomisarios deban estar basados en las Islas del Canal y los miembros de la DAO son libres de seleccionar a sus fiduciarios sin preocuparse por que requieran licencia como tales.
Este tipo de estructura puede ser conveniente para albergar la tesorería o la propiedad intelectual de la propia DAO.
- Islas Caimán
La Ley de Foundation Companies de las Islas Caimán permite a las DAOs encapsularse en una envoltura legal con la forma y personalidad de una Foundation Company, un vehículo flexible que funciona de forma similar a un fideicomiso, pero que conserva la personalidad jurídica independiente y la responsabilidad limitada de una empresa.
Convenientemente para las DAOs, este tipo de entidades pueden estructurarse sin accionistas y son capaces de realizar operaciones off-chain. En lugar de los accionistas, la entidad puede ser supervisada por un Supervisor (o incluso varios Supervisores si se desea). Este último no tiene propiedad ni derechos económicos en la Foundation Company, sino que simplemente actúa como “steward” (o administrador), asegurándose de que los directores de la Foundation Company cumplan con sus obligaciones con la DAO y sus decisiones de gobernanza.
Más allá de que pueda estructurarse sin accionistas, la entidad puede designar beneficiarios sin mantener un propio registro con sus nombres legales, sino clasificarlos como “titulares de tokens”, por ejemplo, adaptándose aún mejor a la estructura de la DAO y a la comerciabilidad de los tokens.
No es tan diferente al purpose trust constituido bajo Ley de Jersey y Guernsey. Las DAOs pueden utilizar este tipo de Foundation Companies como envoltorio legal y, en caso de realizar actividades como Virtual Asset Service Providers (en terminología del GAFI), pueden crear una filial en una jurisdicción que sea amigable, por ejemplo, una entidad en BVI para la emisión de tokens.
- Islas Vírgenes Británicas (BVI)
En las Islas Vírgenes Británicas no hay fundaciones, pero cuentan con un derecho de sociedades muy flexible. Una Sociedad Limitada por Garantía, sin accionistas pero con un socio garante con una función similar a la de un Supervisor en las Islas Caimán y gestionada por un consejo de administración, también puede ser una configuración jurídica adecuada para una DAO.
¿Qué consejos podrías dar a un equipo que recién está empezando a construir su DAO?
El consejo más importante es intentar contemplar la regulación desde el momento inicial, cuando se está diseñando el modelo de negocios de la DAO (si fuera for profit), con especial consideración de los aspectos tributarios si se planifica una DAO filantrópica o sin fines de lucro.
A modo de guía, no debiera lanzarse una DAO “al mundo real” sin antes responder satisfactoriamente las siguientes preguntas, ya que tanto la normativa sobre la emisión pública de tokens criptográficos, como la relacionada con las actividades y fines constitutivos de una DAO y, en ocasiones, la regulación de ciertos servicios conexos (como la custodia de claves privadas) y el impacto de los impuestos, dependen directamente de la jurisdicción y de la estructura jurídica que se se opte usar:
- ¿Cuáles son las características (beneficios y derechos) de los tokens emitidos? Definir esto es importante para que podamos estar seguros de poder cumplir con las regulaciones de instrumentos financieros si fuera el caso así como con los deberes de registro/licencia previa si éstas están disponibles (como en Suiza, Uruguay, o Francia).
- ¿La DAO que queremos crear tiene ánimo de lucro? ¿Cuál es la taxonomía de los tokens a emitir? ¿Cuál es la actividad que realiza o planifica realizar la DAO? ¿Cómo conseguimos que la DAO sea transparente y cumpla con la normativa aplicable en materia AML/KYC en la jurisdicción aplicable? ¿Conocemos los riesgos legales por incumplir estas normas? ¿Son riesgos civiles (multas) o son riesgos penales?
- ¿Tendrá la DAO un token de gobernanza que se pueda considerar un valor negociable, al generarse recompensas por staking? ¿O sólo utilizará tokens de utilidad? ¿Se crearán tokens híbridos? ¿Tendrá también su propio token de pago?
- ¿Qué pasa con la “fluidez de los miembros” y la libre transferibilidad de los tokens? ¿Desde dónde se emitirán los tokens? ¿Qué tipo de entidad y en qué jurisdicción es más conveniente emitirlos? ¿Cómo se regula la actividad “puertas adentro” de las DAOs? ¿Cómo se toman decisiones y quién es el encargado de ejecutarlas?
Todos estos son temas a considerar para iniciar un proyecto de blockchain corriendo riesgos legales inteligentes.
