Tokens No Fungibles (NTFs): Dilemas Legales sobre Activos Digitales
Los NFTs son una nueva categoría de activos que puede transformar el negocio del arte. Pero muchas dudas legales se abren en el horizonte…
Esta es una versión traducida del artículo “What You Don’t Know About NFTs Could Hurt You: Non-Fungible Tokens and the Truth About Digital Asset Ownership” publicado por Lance Koonce y Sean M. Sullivan el 24 de marzo de 2021 en Lexology.
Los tokens no fungibles (o NFTs) atraviesan una manía como no se había visto desde el boom de las ICOs.
El 11 de marzo de 2021, un NFT vinculado con una pieza de arte digital fue vendido en una subasta en Christie’s por 69 millones de dólares. Otros NFTs, entre ellos uno basado en el primer tweet de Jack Dorsey, se venden también por millones. Hay un activo mercado secundario que hace aumentar rápidamente los precios después de la venta inicial.
Como con toda innovación tecnológica, una vez que se calmen las aguas, algunos aspectos de los NFTs triunfarán. Pero algunas de las promesas terminarán en un desencanto.
Una de las grandes preguntas de la actualidad está vinculada con temas legales: ¿Qué es exactamente lo que un comprador compra cuando compra un NFT?
La respuesta no es sencilla…
¿Qué es un NFT?
Los tokens en un blockchain son una pieza de código de software con una funcionalidad específica y un identificador único — esencialmente, una larga serie de números y letras conocido como “hash”. Un token es, en el fondo, un conjunto de datos digitales que contiene ciertas “palancas” preprogramadas que pueden moverse.
En el caso de las criptomonedas, estas unidades son intercambiables unas con otras como si se tratase de moneda de papel: aunque cada unidad tiene un número de serie, a la hora de realizar un intercambio, un Bitcoin es exactamente igual a otro Bitcoin.
Como los NFT son no fungibles, pueden utilizarse para representar otros activos únicos ya sea digitales o del mundo físico. Por ejemplo, podría utilizarse un NFT para representar un óleo colgado en la pared de una galería de arte. Aunque, con mayor frecuencia, los NFTs se utilizan para representar un activo digital asociado con el token.
Algunas blockchains públicas, como Ethereum en 2017, desarrollaron un estándar para crear ciertos tokens no fungibles. Mientras que cada Bitcoin o Ether es igual a cualquier otro, los NFTs son únicos.
Los Problemas de la Propiedad Digital
A comienzos del 2016, cuando empecé asesorar a clientes sobre la aplicación del blockchain en la industria de los medios y el entretenimiento, el principal problema era la desconexión entre cómo la gente creía que funcionaba la tecnología y cómo esta efectivamente funcionaba.
En aquel entonces, muchos suponían que el blockchain podía funcionar como un sistema de distribución de archivos digitales, es decir, un mecanismo para mover archivos digitales de un lugar a otro de una forma similar a cómo se movían criptomonedas.
La realidad es que las blockchains son excelentes como registros para rastrear transacciones pero son muy malas como sistema de almacenamiento o distribución de activos digitales. Los archivos digitales son demasiado pesados.
Esto significa que, en el caso de material digital, el archivo en sí mismo (foto, video, e-book, etc.) debe “vivir” en algún lado. Hay que crear un registro permanente y seguro del ACTIVO en un blockchain, y ese registro debe estar “atado criptográficamente” al ARCHIVO digital donde sea que este viva off-chain. Pero el activo y el archivo digital no viven juntos.
Pensemos en una biblioteca.
Hay un catálogo de tarjetas que dicen dónde están los libros y cuándo han sido retirados. Pero los libros no residen en la tarjetas. Residen de manera separada en las estantería de la biblioteca.
Esta separación puede causar problemas cuando el archivo digital subyacente es eliminado o modificado en la plataforma donde está almacenado. (Para intentar resolver esto, se crearon diferentes redes globales para almacenar archivos digitales de manera descentralizada y permanente, como el Interplanetary File System (IPFS) — estos archivos pueden vincularse a un registro de blockchain con mayor persistencia.)
Entonces, al analizar a cualquier sistema de blockchain que involucre contenido de medios, incluyendo NFTs, es importante preguntar: ¿Dónde está almacenado el contenido subyacente?
La Primera Venta y el “Double Spend”
Los objetos físicos no son fungibles. Incluso dos copias del mismo libro tendrán pequeñas variaciones en los colores y la calidad de la impresión. Por el contrario, los contenidos digitales sí pueden reproducirse infinitamente sin ningún cambio significativo.
En el mundo físico, las leyes de copyright incluyen la doctrina de la “primera venta”: una obra encarnada en un objeto físico (un libro, una tarjeta de colección, una edición limitada de impresión de una pintura, etc.) puede comprarse y venderse en el mercado secundario sin que el autor original tenga control alguno sobre esas operaciones.
El comprador de la copia física, sin embargo, no obtiene ningún derecho de propiedad sobre el copyright de la obra. Es decir, hay una separación entre la copia tangible y la obra intangible, que sí está protegida por las leyes de copyright.
Como los archivos digitales pueden reproducirse fácilmente, las cortes en Estados Unidos se han negado a reconocer la doctrina de la “primera venta digital”: bajo las leyes de copyright, no existe tal cosa como un archivo digital que pueda comprarse o venderse en un mercado secundario porque los archivos digitales son tratados como fungibles.
En el mundo de los criptoactivos, existe un nombre para el problema de las infinitas reproducciones de los archivos digitales: el problema del doble gasto.
¿Cómo nos aseguramos de que una unidad de moneda digital que una persona envía a otra no sea enviada también a un tercero?
Al fin y al cabo, un dólar digital es sólo un identificador único (una sucesión de letras, números y símbolos). Pero nada impide que alguien copie ese identificador y lo envíe a más de una parte.
El Bitcoin resolvió este problema gracias a la creación de un registro descentralizado de transacciones, un registro compartido por computadoras de todo el mundo pero que no es controlado por nadie. Gracias a la creación de este registro público, el Bitcoin evita el doble gasto de las monedas.
El desarrollo de los NFT ha revitalizado el problema del doble gasto.
Los NFTs al Rescate (Parcial)
Como los NFTs son tokens digitales pueden ser propiedad de alguien. Por lo tanto, pueden ser comprados y vendidos en el mercado, al igual que las criptomonedas en las que se inspiran.
Una de las razones por las que los NFTs se han convertido en un tema popular es que han comenzado a venderse a valores crecientes en los mercados secundarios.
Sin embargo, es importante recordar que los NFTs no cambian el hecho de que, al igual que los libros se encuentran en los estantes de una librería (y no adheridos a las tarjetas del catálogo), el archivo subyacente del NFT siempre existe en algún lugar off-chain.
Cuando un usuario compra el NFT, está comprando el token, no el archivo digital que está vinculado al token. El vínculo criptográfico entre el token y el archivo no deriva automáticamente en la transferencia de ningún derecho u obligación sobre el archivo — cosa que ocurre como resultado de un contrato entre el comprador y el vendedor.
La compra del token podría incluir, como parte del contrato, otros derechos asociados. Entre estos, podría incluirse la transferencia de la posesión del archivo digital. Pero esto depende de los términos de la venta de cada NFT en particular. La gama de derechos que podrían transferirse con el NFT es virtualmente ilimitada.
Por ejemplo, uno de los casos de uso más populares de los NFTs es el programa de coleccionables Top Shot de la NBA. Este programa resultó en ingresos por más de 400 millones de dólares derivados de la venta de NFTs vinculados con videos de momentos específicos en la historia de la NBA. Los compradores del NFT obtienen una licencia limitada para usar, copiar y exhibir las imágenes y/o videos que asociados con los NFT para uso personal y no comercial.
El NFT que fue vendido en 69 millones en la subasta de Christie’s incluía ciertos derechos de exhibición para la imagen. Y el artista aseguró que trabajaría con el comprador para realizar una exhibición física de la obra. Pero el artista retiene los derechos de copyright de la imagen y, presumiblemente, podría retener también una copia del archivo digital.
Y no es sólo el artista o el vendedor original quienes podrían tener una copia del archivo subyacente. La mayoría de estos archivos son exhibidos al público en plataformas de venta de NFT. Cualquiera podría sacar una captura de pantalla y posiblemente hacer una copia.
Así como la existencia de un catálogo con tarjetas no impide que otras personas lean el libro que está en la estantería (ni tampoco evita que alguien se robe el libro), la propiedad de un NFT no evita que un tercero haga una copia del archivo digital asociado al NFT si tiene acceso a él.
Asimetría de Información
Así como en los primeros días, muchos no entendían como funcionaba el blockchain para contenidos de medios digitales, muchos de los que hoy compran NFTs podrían estar comprando menos de lo que creen.
Muchos compradores piensan que, al adquirir un NFT asociado con un archivo digital subyacente, están comprando el archivo digital y no sólo el token.
Al momento en que escribo esto, la entrada de Wikipedia de Non-Fungible Token dice:
“Un NFT es creado subiendo un archivo, como una obra de arte, a un mercado de subastas de NFT… Esto crea una copia del archivo en el registro digital bajo la forma de un NFT, que luego puede comprarse con criptomonedas y venderse”.
Esto es falso: no se graba una copia del archivo en el blockchain. En realidad, se graba un hash criptográfico (un identificador) asociado con el token. Pero los archivos quedan fuera del blockchain.
Al comprar una copia de un libro, la mayoría de los lectores entiende que no están obteniendo la propiedad del copyright de la novela subyacente. Pero en el caso de los NFTs, por tratarse de una nueva tecnología, algunos compradores sí piensan que están comprando los derechos de control sobre el trabajo subyacente.
Incluso aunque no crean esto, igualmente podrían pensar que están obteniendo derechos de explotación de la obra más amplios de lo que están obteniendo en realidad. O pueden creer que están comprando un archivo digital único mientras que en realidad no están comprando eso. La revisión y comprensión de los términos de la venta por parte del usuario es crítica.
Otro malentendido frecuente es que los términos de la venta están codificados como smart contracts.
Esto sólo es cierto hasta cierta medida: el smart contract para un NFT dado define los términos básicos de la venta en el sentido de a quién se le paga qué cosa. Esto podría incluir, por ejemplo, un requisito de que el artista original o el vendedor obtengan un porcentaje de cualquier venta subsiguiente, una característica única de los NFTs que podría ser revolucionaria.
Los NFTs pueden incluir en sus metadatos un link a información offchain sobre el token. Esto podría incluir información acerca de qué derechos están asociados con el token (aunque no es claro cuántos vendedores de NFT utilizan esta opción). Pero esto no significa, por ejemplo, que todos los términos de venta estén efectivamente codeados en el token.
Por ejemplo, si el vendedor incluyera un término que prohíbe a los compradores usar el arte digital subyacente para propósitos comerciales la restricción probablemente sólo tendría efecto legal en la medida en que el comprador y vendedor hayan acordado los términos del contrato.
Pero el smart contract del NFT en sí mismo no puede ejecutar esa cláusula — el vendedor tendría que recurrir a métodos tradicionales de ejecución. Por ejemplo, litigar en la corte.
¿Caveat Emptor o una Larga Cadena de Responsabilidad?
No es claro que sólo por haber comprado un NFT, vaya a considerarse que un usuario está sujeto a los términos originales de la venta asociados con el NFT. Podría depender de qué es lo que el usuario acordó a la hora de hacer la compra.
La mayoría de las plataformas de NFT presentan los términos y condiciones de la venta como parte de un acuerdo de licencia. Esto debería ser suficiente para entender cuál fue el acuerdo inicial entre el vendedor original y el primer comprador.
Pero si el NFT luego es vendido en un mercado secundario por fuera de la plataforma: ¿serán los términos claramente comunicados a los compradores siguientes? En caso contrario, ¿hay un acuerdo en cuanto a los términos y condiciones?
Algunos vendedores originales (y plataformas de NFT) podrían tomar la posición de que todas las ventas ulteriores están más allá del control del vendedor original, y que es la responsabilidad de los vendedores secundarios comunicar los términos a los nuevos compradores.
A pesar de la falta de claridad en torno a estos temas, el volumen y valor de los NFT sigue creciendo. Tanto los vendedores y los compradores deberían comprender mejor los acuerdos que están celebrando para asegurar un mercado más robusto y sostenible de NFTs en el futuro.
