Інтелектуальна власність
Конкурент використав ваш бренд у контекстній рекламі?
Змиріться.
- Нещодавно в інтернеті ширяла новина про те, що компанія N-iX використала в контекстній рекламі, замовленій у Google Ads, бренди великих IT-компаній Intetics, EPAM, DataArt, SoftServe, Intellias, GlobalLogic, Ciklum.
- У коментарях до тієї новини можна познайомитися з різним ставленням до такої практики: від нарікань голосом Ірини Фаріон «Це просто зашквар!» до прагматичних моральних міркувань про те, що така практика цілком добросовісна.
- Існує легенда, що право таке ж нерішуче щодо цього питання, як думки коментаторів. Ми вирішили її перевірити.
Уроки зарубіжної правової думки
Українська правова думка у другій частині статті, тому не розчаровуйтесь завчасу.
Пробачте, але розпочнемо з азів: якщо ви хочете, щоб ваш бренд красувався поверх пошукових результатів для того нещасного, хто заблукав у просторі інтернету у пошуках товарів і послуг, вам потрібно обрати в Google Ads ключові слова. Слова, при введенні яких користувачу будуть демонструватися перші рекламні пошукові результати з вашим брендом, описом ваших товарів чи послуг із приміткою «Реклама» або «Ad».
Дуже часто компанії — конкуренти пориваються використовувати як ключові слова відомі бренди своїх конкурентів.
До речі, колись, у сиву інтернет-давнину, Google Adwords не дозволяли використовувати зареєстровані торговельні марки як ключові слова. Але потім Гугла вигнав голод на холод, і політика змінилася — можливість підвищити прибутки від реклами перевищила ризики потенційних судових процесів з власниками торговельних марок. А процеси справді час від часу виникають.
Справа Техаського Молоту
Наприклад, улітку цього року Апеляційний суд п’ятого округу США (The Fifth Circuit) розглядав справу юриста Джима Адлера, якого усі техасці знають за промовистою кличкою «Техаський Молот». Джим надавав правову допомогу постраждалим від нещасних випадків, особливо автомобільних аварій, понад 50 років, і у Техасі його усі знали. Для реклами своїх послуг Джим купив в Google Adwords слова «Джим Адлер», «Молот», «Техаський Молот».
Однак одна контора, яка займалася подібними справами, як Джим, також замовила рекламу на слова, які купив Джим. Убиваючи в пошук «Джим Адлер» користувач отримував рекламу цієї контори з її телефоном у першому рядку. Подзвонивши за номером контори, його вітали радісними словами: «Розкажіть нам про ваш нещасний випадок!». Під час привітання не повідомляли, що контора ніяк не пов’язана з Молотом Техаським. Джим подав позов, де вказав, що так робити не годиться, бо це обман споживачів.
Контора каже — еее ні, використання торговельної марки у ключовому слові не буде порушенням прав на торговельну марку, а сама реклама та її текст не містили зареєстрованих Джимом ТМ, а отже, ніякого обману тут немає, Молоте.
Суд першої інстанції із цим погодився. Але апеляція п’ятого округу США заступилася за Молота, вказавши, що мотивування суду першої інстанції було неправильним, адже використання ключових слів Адлера у поєднанні з привітаннями по телефону спричиняють змішування первинного інтересу (initial interest confusion), що становить порушення за Законом Ленхама — основним законом щодо захисту прав на торговельні марки у США. Суд вказав, що це змішування первинного інтересу виникає тоді, коли первинний інтерес у споживача виникає навіть до того, як відбувся продаж. Тобто використання торговельних марок в інтернет-пошуку та рекламі має спричинити ситуацію, коли споживач помилково повірить, що реклама належить саме власникові торговельної марки — навіть якщо споживач зрештою розуміє, що не належить і в останній момент не купить товар чи послугу.
Взагалі, якщо розглядати, як такі справи вирішують американські суди за законом Ленхема, то не обійдемося без основ. Коли американський суд розглядає справу, у якій хтось використовує чиюсь торговельну марку, суддя тишком виймає листочок з обов’язковим чек-лістом для визначення ймовірності змішування («контрольний список», як каже Фаріон у програмі, актуальній для ІТ-спільноти, для мене та дуже сильно для деяких моїх колег #Протианглізм). Цей список містить 8 класичних критеріїв зі справи AMF Inc. v. Sleekcraft Boats аж з 1979 року, навпроти яких суддя ставить пташечки на користь порушення:
- Сила торговельної марки
- Однорідність товарів
- Схожість торговельних марок
- Докази фактичного змішування
- Канали маркетингу
- Вид товарів та рівень уважності, який має застосувати покупець
- Намір особи у виборі торговельної марки
- Ймовірність розширення продажів товарів.
Але коли йдеться про змішування в мережі Інтернет та доменні спори, суд має використовувати так звану «Інтернет Трійку» (так, реально, американські юристи це так і називають — «Internet Troika», нема на них Фаріон). Цю Трійку запровадив суд у справі Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp. у 1999 році.
Ці критерії такі:
1) однаковість марок,
2) спорідненість товарів,
3) одночасне використання інтернету як каналу маркетингу.
Однак якщо застосовувати цю Трійку до справ про використання ключових слів у контекстні рекламі, стане очевидно, що конкуренти, які використовують торговельні марки одне одного у своїх ключових словах в Інтернеті, майже завжди отримають три плюси навпроти контрольного списку в блокноті судді, тобто будуть порушувати права на ТМ.
Network Automation v. Advanced Systems Concepts
Подібну ситуацію можна було спостерігати у справі Network Automation, Inc. v. Advanced Systems Concepts, Inc., у якій дві компанії, які розробляли і продавали програмне забезпечення: Network Automation, Inc. продавали продукт AutoMate, а їх конкурент Advanced Systems Concepts — продукт під назвою ActiveBatch.
Як ви здогадалися, одна з компаній понакуповувала тих ключових слів, де все змішалося: і своя ТМ, і назва продукту, і назва продукту конкурентів. Тобто, ввівши у пошуковик назву ActiveBatch, користувач отримував рекламу AutoMate.
Суд першої інстанції застосував у цій справі вісім класичних критеріїв визначення ймовірності змішування, а особливо Трійку, яка дуже вигідно виставила покупця купи ключових слів порушником, адже товари подібні, а канал реклами один і той самий.
Однак апеляція сказала, що вісім класичних критеріїв мають використовуватися гнучко і невиключно. Суд вказав, що основними критеріями мають бути сила торговельної марки (1), докази фактичного змішування (4), вид товарів та рівень уважності, який має застосувати покупець (6), текст та контекст навколо самої реклами на сторінці з виданими результатами пошуку (новий фактор). Як наслідок, апеляція вказала, що суд першої інстанції занадто широко застосував критерії, скасувала його рішення та повернула справу для вирішення у суді першої інстанції згідно з висновком апеляції.
Cosmetic Warriors v. Amazon
Завершимо цей огляд справою з UK — Cosmetic Warriors Ltd. and Lush Ltd. v. Amazon.co.uk Ltd. and Amazon EU Sarl. У цій справі суд встав на бік Lush (так-так дівчата, це та супер-підозріло-яскраво-кольорова косметика, яка виробляється своїми руками, і виробники якої, між іншим, дуже свідомі собі на шкоду, що рідко трапляється).
Справа була у тому, що Amazon на своєму британському сайті використовував ключове слово «Lush», щоб показувати користувачам, які шукають за цим словом, рекламу косметики (звісно), але косметику не від Lush. При цьому одна частина рекламних оголошень містила слово «Lush», а інша — ні.
Суд вказав, що оскільки Amazon має репутацію надійного постачальника товарів, звичайний покупець, дивлячись на рекламу косметики, яка містить слово «Lush» на сайті Amazon без додаткових складнощів і зусиль не зможе встановити, що товари не пов’язані з Lush. І навпаки, суд вказав, що ті рекламні тексти, які не містили «Lush», не будуть порушенням, хоча вигулькували вони саме після того, як користувач наклацає «Lush» у пошуковому вікні.
Уже відчувши смак лише кількох рішень, можна з певністю відповісти на питання про те, чи може бути порушенням використання торгової марки у ключових словах для пошуку, однозначною для таких випадків фразою — IT DEPENDS.
Український правовий погляд
Українське правове поле не є настільки ж плідним на різноманітні тести і критерії щодо використання торговельних марок, бо українські судді, на відміну від своїх англо-американських колег, не полюбляють розкривати таїну свого внутрішнього переконання і втілювати її у пункти чек-лістів.
Та все ж ми спробували спрогнозувати, на які пригоди довелося б чекати в Україні тому сміливцеві, який зважився б на подібну рекламну кампанію.
Спершу, він отримав би позов щодо неправомірного використання торговельної марки. І основне питання, що тоді постане перед судом, — чи можна вважати таргетування оголошень “використанням” торговельної марки “у рекламі” чи “в мережі Інтернет” (про яке згадано у статті 16(4)(iv) Закону України про охорону знаків на товари і послуги)?
Ситуація була би більш однозначною , якби налаштування контекстної реклами було лише одним із допущених ним порушень. Як, скажімо, у справі за позовом Robert Bosch GmbH до низки українських компаній (№ 757/19365/19-ц).
У цій справі відповідачі створили сайт, через який продавали на території України духові шафи, пральні машини, посудомийки і ще багато всього різного під брендом Bosch.
Компанія Bosch стверджувала, що не надавала згоди на використання своєї торговельної марки, а пропоновані товари взагалі були контрафактними. І от серед багатьох фактів, на які посилався позивач, було те, що захищене найменування було використане у контекстній рекламі Google AdWords.
Перша інстанція очікувано стала на сторону Bosch (хоч надані апеляційний суд вирішив, що були порушені правила юрисдикції, і спір мав би розглядатися у господарському судочинстві; тож крапки в цій історії ще остаточно не поставлено).
Судячи з тексту рішень у справі Бош, ми припускаємо, що ситуація була подібною до того, що можна побачити і нині, загугливши “Bosch”:
Як можна помітити, саме слово “Bosch” використано не лише як ключове слово для таргетування реклами, але в доменних іменах і власне у самих рекламних текстах. Та чи буде за українським правом порушенням права на ТМ використанням її лише для налаштування контекстної реклами, за умови, що власне захищене найменування не фігурує деінде? Remains to be seen.
До речі, якщо ви уважно прочитали рішення Печерського суду, запам’ятали, що Bosch має єдиного офіційного дилера в Україні — ТОВ “БСХ Побутова Техніка”, і задалися питанням — чи раптом власники всіх цих my-bosch, bosch-bt і boschua не грішать тим же, що і відповідачі у справі вище, то, як водиться, правильна відповідь — it depends. Адже ці сайти можуть перепродавати товар, який був імпортований і проданий офіційним дилером, що за певних умов робить використання торговельної марки дозволеним згідно з принципом вичерпання. Але то вже зовсім інша історія…
Тим часом ми повертаємося на поле правових баталій, де вже з’явився Антимонопольний комітет із щойно ініційованим розслідуванням: а чи раптом ця от геніальна маркетингова стратегія не порушує Закон “Про захист від недобросовісної конкуренції”, а конкретно його статтю 4, що забороняє неправомірне використання позначень.
Для довідки: ваші шанси отримати штраф у розмірі 5 відсотків річного доходу стрімко зростають, щойно Антимонопольний комітет встановить, що (1) мало місце використання позначення, (2) таке ж або схоже позначення раніше вже використовувалося іншим суб’єктом, і (3) такі дії викликають ризик змішування діяльності двох суб’єктів господарювання.
Окрім питання про те, чи власне відбулося “використання”, тут додається ще один критерій для вирізнення порушення — чи виникає ризик змішування. І тут буде про що подискутувати., Дивіться:: якщо по дорозі за картоплею фрі я бачу рекламу того самого курча, я як споживач навряд чи відчую таку ж непозбувну бентегу, як коли мені раптом запропонують щось за фірмовими рецептами Полковника Сандерса у МакДональдсі (який до того ж виявився замаскованим KFC). Гаразд, визнаємо: можливо це не найочевидніша аналогія. Та втім ситуація з Google Ads дечим схожа — якщо “по дорозі” на сайт Аксон Партнерз ви раптом бачите рекламу якихось Айкос Партнерз , це ще не означає, що вони якось пов’язані між собою. (На відміну від ноунеймів, що косили під Джима “Молота” Адлера!)
Нам не вдалося знайти реальних справ, розглянутих АМКУ, де прямо йшлося б про кваліфікацію таргетування реклами як неправомірного використання позначення. Побіжно контекстна реклама згадувалася в одному рішенні, але радше як передісторія до виявлення іншого порушення — порівняльної реклами.
І насамкінець, багатостраждальні оголошення ще можна спробувати оцінити з точки зору Закону “Про рекламу”, який забороняє недобросовісну рекламу. Визначення “недобросовісної реклами” у Законі максимально широке — воно охоплює будь-яку рекламу, яка “вводить або може ввести в оману споживачів” внаслідок її “неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження”.
У цьому довгому переліку наш найімовірніший кандидат — “двозначність”. Принаймні, якщо її проінтерпретувати не як двозначність абстрактного змісту реклами, але радше як двозначність змісту у певному контексті. І, на відміну від “змішування”, довести “двозначність” у такому її потрактуванні має бути трошки легше.
На жаль, Держпродспоживслужба, яка контролює дотримання законодавства про рекламу, не публікує свої рішення з цих питань. Тож цілком імовірно, що питання семантичної і прагматичної амбівалентності реклами вже давно вирішено в правозастосовчій практиці, а ми про це не знаємо…
До речі, це не стьоб, як вам могло здатися. Серйозно. Якщо раптом ти, читачу, працюєш у Держпродспоживслужбі і можеш розказати нам, чи стикалося твоє відомоство з подібними випадками — напиши нам на poke_us_please@axon.partners
