Mettez vos contrats à l’abri des pandémies

Olivier Hugot
May 4, 2020 · 3 min read

Qu’advient-il des contrats conclus avant l’apparition du Covid-19 et dont l’exécution devait débuter ou se poursuivre pendant la crise ? Ces contrats stipulaient-ils une clause MAC ? Est-il possible d’invoquer la force majeure ou l’imprévision ? Voici les mécanismes contractuels qui retiendront désormais beaucoup plus l’attention lors de la conclusion d’un contrat.

  • La clause MAC

Une clause d’événement défavorable significatif aussi appelée clause « MAC » (« Material Adverse Change ») peut être insérée dans un contrat, c’est souvent le cas dans le cadre d’opérations d’acquisition, de fusion ou de financement par exemple.

La clause MAC permet à la partie qui en est bénéficiaire de se désengager ou de renégocier le contrat en cas de survenance d’un évènement contractuellement défini.

Les événements que ces clauses peuvent viser sont multiples et peuvent concerner les cocontractants mais aussi des éléments extérieurs : perte de chiffre d’affaires, destruction des stocks, incendie, revente d’un actif essentiel à l’activité d’une partie, Covid-19 et épidémies/pandémies, changements relatifs aux marchés financiers, etc.

Pour que votre clause MAC soit efficace, nous vous recommandons de définir très précisément :

o les événements déclenchant son application afin de simplifier sa mise en œuvre et son interprétation par le juge en cas de contentieux ;

o les conditions de sa mise en œuvre (est-elle automatique ou ne s’applique-t-elle qu’à partir d’un certain seuil ? Autorise-t-elle à sortir du contrat ou à en renégocier les termes ?).

  • La force majeure

Les parties peuvent choisir de viser la force majeure telle que définie à l’article 1218 du Code Civil, définir elles-mêmes les cas de force majeure et aménager les conditions d’application, ou exclure purement et simplement la possibilité d’invoquer la force majeure.

La force majeure se définit comme un évènement qui :

- échappe au contrôle des parties ;

- ne pouvait être prévu lors de la conclusion du contrat ;

- dont les effets ne peuvent être évités par certaines mesures ;

- qui empêche l’exécution du contrat.

Face à la crise du Covid-19, le critère de l’irrésistibilité est celui qui suscite le plus de discussions, car la partie qui souhaite mettre fin au contrat ou ne pas exécuter son obligation devra démontrer :

- qu’elle n’a pu anticiper la pandémie ou les mesures sanitaires prises par le gouvernement ;

- qu’il n’existe pas de solutions alternatives ;

- un lien de causalité entre la pandémie et l’impossibilité d’exécuter son obligation.

Concernant l’imprévisibilité, il faut apprécier au cas par cas selon la date de conclusion du contrat et ce qui empêche son exécution : si le Covid-19 était largement annoncé dans les médias depuis le mois de janvier 2020, les mesures gouvernementales et sanitaires étaient imprévisibles avant le mois de mars. Ce sont par conséquent ces dernières qui pourraient permettre de qualifier l’épidémie de force majeure.

  • L’imprévision

Le régime de l’imprévision prévu par l’article 1195 du Code Civil permet de renégocier un contrat en cas de changement imprévisible de circonstances qui rendrait son exécution excessivement onéreuse pour l’une des parties qui n’aurait pas accepté d’en assumer le risque.

Classiquement, les parties renoncent dans les contrats de M&A au régime de l’imprévision, parfois elles l’aménagent.

Dune

Notre nom Dune évoque une structure stable et en…

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Notre nom Dune évoque une structure stable et en perpétuelle évolution, un tout combinatoire et flexible qui réagit et propose à chaque client une perspective différente et une prise de hauteur favorable à son succès.

Olivier Hugot

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Notre nom Dune évoque une structure stable et en perpétuelle évolution, un tout combinatoire et flexible qui réagit et propose à chaque client une perspective différente et une prise de hauteur favorable à son succès.