Apologia e a liberdade de expressão:

Onde está a fronteira?

Se tem algo que é uma ‘surubinha’ — e não é leve — é o Direito brasileiro. Temos tanta, mas tanta lei que, volte e meia, nos vemos perdidos entre o que é legal e o que é ilegal. E isso ocorre por causa do nosso sistema jurídico, conhecido como civil law, que tem como grande característica a sistematização e a codificação do Direito. Deu na telha? Faz uma lei!

Não à toa, tem lei pra tudo. Até multa sobre erro de português em anúncio.

Mas, perdido neste emaranhado de letras e normas, há conceitos muitas vezes importantes e, infelizmente, desconhecidos ou mal explicados. E estes temas, por vezes, geram alguns mitos, como, por exemplo, a intervenção militar que alguns acham que é constitucional, já abordado por estas bandas.

Um outro exemplo muito divulgado nas redes sociais é a tese de que os pedágios atentariam contra o direito constitucional de ir e vir. No entanto, dentre outros argumentos e fundamentos, destacamos que a própria Constituição ressalva que a cobrança de pedágios pela utilização de vias conservadas é válida. Mas este assunto, se à alguém interessar, fica para outro artigo.

O assunto polêmico da vez é a tal música da surubinha, de um tal de MC Diguinho, a liberdade de expressão e os seus limites. Tema este muito pertinente, ainda mais em tempos de ódio gratuito nas redes sociais. Muitos ainda acreditam que a liberdade de expressão é um direito absoluto e que não possui limitações dentro da esfera do Direito. Ledo engano. Aquela mesma educação que nos deram sobre não pegar as coisas dos coleguinhas, poderia ter ido um pouco mais adiante e ter nos ensinado sobre o quanto as palavras podem ferir.

E o que podemos então aprender com o Direito, para não fazermos feio? Muita coisa. E vamos começar pelo que nossa Constituição diz, lá no seu quinto artigo, nos seguintes incisos:

IV — é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V — é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
IX — é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Sem precisar explicar muita coisa, já deu pra ver que a liberdade de expressão é garantida, mas com alguns “poréns”. Não pode o anonimato (alô você, com seu perfil fake xingando todo mundo!) e, além de tudo, sempre que você ferir a imagem ou a honra de outro, você pode ser condenado à indenizar aquela pessoa.

Isso porque ainda é só a parte das garantias. Tem também os deveres e proibições e, neste sentido, a Constituição Federal legitima o Congresso Nacional à legislar a respeito da matéria criminal. Lá no nosso código penal e em algumas leis esparsas, temos uma série de crimes previstos e, muitos destes crimes podem ser cometidos apenas com a sua palavra — seja ela escrita ou falada.

Eu seria aqui incapaz de enumerar todos os delitos que podemos praticar com a nossa capacidade comunicativa. Mas é fácil visualizar: só com a lábia, por exemplo, podemos cometer crimes como o estelionato, instigação ao suicídio, ameaça, extorsão, fraude, divulgação de segredo… e por aí vai. Sem contar nos crimes específicos, como calúnia, difamação e a injúria, que pode inclusive ser racial.

Assim como você pode usar suas mãos para fazer uma escultura, consertar um carro ou fazer uma cirurgia, você pode usá-las para lesionar, roubar ou matar alguém. E com as palavras não é diferente; você pode usá-las para ensinar, para escrever um livro ou entoar uma bela canção, da mesma forma que você pode usá-las para aplicar um golpe, ofender ou mesmo causar a morte de uma pessoa.

O problema é que alguns destes crimes são mais sutis e muitas vezes podem causar confusão, inclusive nos juízes. Isto porque, quando nos focamos na exposição de ideias ou mesmo na composição de músicas, livros ou poesias, por exemplo, há uma tênue linha que separa a liberdade de expressão com os crimes de incitação e apologia, também previstos no nosso código penal.

Um exemplo muito recente é exatamente a polêmica ‘música’ “só surubinha de leve” do MC Diguinho, bem como as Marchas da Maconha (e suas diversas proibições) que ocorrem anualmente. No primeiro caso, temos uma discussão sobre a apologia ao crime de estupro, enquanto no segundo, além da apologia, teríamos em tese também o crime de incitação.

Mas o que é apologia? E o que é incitação? A primeira informação a saber é que ambas as práticas, se forem referentes à crimes, estão previstas no código penal como condutas ilegais:

Incitação ao crime
Art. 286 — Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena — detenção, de três a seis meses, ou multa.
Apologia de crime ou criminoso
Art. 287 — Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:
Pena — detenção, de três a seis meses, ou multa.

Diz o Aurélio que incitar é “excitar (alguém) a (outrem) levar a efeito alguma coisa.” Seria induzir, impelir, estimular alguém à cometer algum crime. Tipo, “vai lá, mata o cara, quero ver se tu consegue”.

A incitação é um crime mais fácil de ser visualizado, percebido. O problema maior recai justamente na questão da apologia. Só pra ter uma ideia, o próprio dicionário Aurélio já complica as coisas. Segundo ele, apologia é: discurso encomiástico; elogio; e defesa laudatória. Encomiástico (palavrão, hein) é o mesmo que laudatório. E laudatório é ‘aquilo que louva’.

Nossa, se já é difícil definir esse vocábulo, imagina o crime! Ainda bem que temos outros dicionários e quem nos dá uma ajuda mais significante hoje é o Houaiss: apologia é “discurso ou texto em que se defende, justifica ou elogia” e “ defesa apaixonada de alguém ou algo, geralmente pessoa singular, incomum; elogio, enaltecimento”.

Enquanto na incitação a pessoa está estimulando diretamente a prática de um crime, na apologia a pessoa está defendendo ou louvando uma prática de forma à estimular, indiretamente, uma conduta tida como crime.

Lembra da “surubinha de leve”? Cortando a “poesia” e indo para o cerne, diz o trecho mais polêmico: “Taca bebida, depois taca pica e abandona na rua”.

E agora, estamos diante de um imbróglio. Uma confusão que nem especialistas e juristas chegam a um consenso. A primeira questão (e essa é mais tranquila, embora não seja ainda unânime) é que não se trata de incitação, pois não há uma indução à alguém à fazer algo. A música é uma narrativa, de péssimo gosto, mas que não está induzindo, não está ordenando ninguém à fazer igual.

Por outro lado, essa narrativa glamourizada é, sem sombra de dúvidas, uma apologia, afinal, é uma defesa com louvor de um estilo de vida bastante, digamos, questionável. Mas essa apologia, é criminosa?

Eis aqui, a questão. O ponto de divergência. Muitas pessoas vêm a expressão “taca bebida, depois taca pica e abandona na rua” como uma apologia à uma prática criminosa, conhecida como estupro de vulnerável, previsto no código penal:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 
Pena — reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Em tese, ao embebedar (muito) uma pessoa para conseguir ter relações sexuais com ela, implicaria em diminuir o discernimento e a resistência daquela pessoa, configurando o crime de estupro.

Se você interpretou a música desta forma, então o seu veredicto é de que a música faz sim, apologia ao crime de estupro de vulnerável, pois ela glamoriza essa prática, em desfavor das mulheres, não interessando se ela é puta ou não, afinal, o consentimento é a chave do negócio.

Por outro lado, há quem diga que ‘taca bebida’ não supõe, por certo, que a pessoa será embriagada a ponto de perder a capacidade de consentir, resistir ou discernir. Afinal, muitos encontros começam com uma taça de vinho (ou uma caipirinha, cerveja, tequila, etc…) e terminam num quarto de motel. Quem ter essa interpretação, por mais que veja a música com mau olhos (ou melhor, ouça com maus ouvidos) não vê, ali, claramente a apologia ao estupro.

Foi inclusive neste sentido, por exemplo, que uma reportagem do jornal O Globo encarou a polêmica. Embora fale de “unanimidade”, a matéria ouviu apenas três especialistas, uma “amostragem” muito baixa, além de serem advogadas, o que traz uma visão mais unilateral da abordagem. São profissionais técnicas mais próximas da defesa, e não da acusação. Não que elas estejam erradas — faltou colher a opinião de promotores e juízes, da mesma forma, para se ter uma visão mais ampla da questão.

Em outra matéria publicada no portal da Redetv , o também advogado Euro Bento Maciel Filho, segue a mesma linha de raciocínio: “não há incitação nem apologia, há uma interpretação preconceituosa da música. [A letra] É realmente de muito mal gosto, mas não está estimulando ninguém a fazer isso. Em outro trecho, ele afirma: “Uma coisa é uma música que deliberadamente estimula e incita pessoas a matarem policiais, outra coisa é uma letra que não está estimulando pessoas a estuprarem ninguém. Ele está narrando algo que acontece no cotidiano de sua vida. É complicado reprimir alguém pelo o que ele sente”, explica o advogado.

Eu não saberia me posicionar com toda certeza sobre esse assunto. Embora eu creia que a última parte do refrão, “abandona na rua”, reforce a ideia de que a ingestão de álcool talvez possa ter diminuído a capacidade de discernimento, a ponto da pessoa poder ser abandonada na rua após a relação sexual, é exatamente pelo uso das palavras talvez, embora creia e em tese é que eu não acharia correto condenar uma pessoa à perder a sua liberdade.

Explico melhor — antes que me xinguem ou me acusem de machismo: estamos diante de um sistema jurídico, com leis e princípios. Embora eu ache a música ofensiva, de péssimo gosto, e condenável, é apenas a minha visão como pessoa, como cidadão.

Achei a música e ofensiva e, na minha opinião preliminar, que ela fazia apologia ao crime de estupro. E mais: adorei a repercussão negativa, achei justo ver a música ser excluída das plataformas de streaming de música (não sou uma pessoa tão evoluída quanto gostaria de ser). Mas todo o meu rancor e meu asco pela música não pode fazer do autor dela um criminoso, ainda mais quando se encontra tamanha dúvida, tamanha incerteza sobre a concretude da apologia ao crime.

Após fazer os estudos para o presente artigo — minha ideia inicial era pela apologia — acabei me dobrando ao Direito e ao sistema jurídico, em especial ao princípio do benefício na dúvida, que deve sempre favorecer o réu. A fronteira que separa a liberdade de expressão do crime não é uma linha sólida. É uma linha degradê, como na imagem abaixo:

Onde é preto, está a liberdade de expressão. Onde está o branco, é o crime. E qual é a fronteira que divide as duas áreas? O que é cinza deve ser tratado como liberdade ou como crime? Infelizmente — ou felizmente — há um espaço para o subjetivismo no Direito e quando um discurso ou uma música, como no caso da surubinha, cai na região fronteiriça, é muito complicado definir de forma unânime se tal apologia é criminosa ou não.

Para que ele caísse na área branca, ele teria que ser mais claro e defender, abertamente, tal ideia. Algo como “gente, é muito bom, vejam como funciona, você deixa a pessoa quase inconsciente, e depois, creu, olha como isso é legal” e por aí vai. A música é ruim e insinuante? É, mas poderia ser pior, recaindo, de fato, numa conduta criminosa.

Assim como muitos viram diversos crimes, inclusive o de pedofilia, no caso do peladão do Museu de Arte Moderna, e eu discordei, novamente aqui venho discordar da grande massa que vê, na música, o crime de apologia, embora aqui, neste caso, as proximidades que separam o lícito do ilícito sejam bem mais sutis e nebulosas.

Além do mais, uma música representa uma produção artística que pode — ou não — ter um conteúdo discursivo, uma crítica ou um enaltecimento. Neste sentido, se eu fizer um filme abordando o prazer que um serial killer tem em matar, estaria eu representando algo que existiu, ou fazendo uma apologia ao homicídio? Confuso, não acham?

O que há de semelhante em ambos os casos é uma confusão entre o que é crime e o que é imoral. E essa confusão é tão comum que faz dela um estudo à parte, que inclusive daria um ótimo artigo. Aliás, Lenio Streck fez uma excelente coluna há alguns dias, exatamente sobre isso: deve ser o direito à julgar e decidir as coisas. Imagina se fosse a moral, a religião ou a política?

Acho que isso é tudo o que eu tinha para falar sobre o assunto. Agora vou colocar meu headset e ouvir mais um pouco de The Cranberries (RIP, Dolores) que eu estava curtindo até agora pouco, mas que julguei um desrespeito continuar ouvindo enquanto analisava o conteúdo deste polêmico funk. Até a próxima!


Olá, tudo bem? Além de participar das publicações do Ciência Descomplicada, da Revista Subjetiva e da TRENDR, todas aqui no Medium, estou também me dedicando a divulgar a ciência do Direito lá no Youtube. Inclusive, você pode assistir ao vídeo que fiz sobre este tema.

Com uma linguagem acessível à todos os públicos, tento explicar conceitos ou comentar as polêmicas que envolvem o mundo jurídico. Fiquem à vontade para se inscreverem no canal, ou me acompanharem no Twitter ou no Facebook.