El Análisis Económico del Derecho

¿Puede tener la violación la misma pena que el homicidio?, ¿Los recursos naturales deben ser de propiedad pública o privada?, ¿Se deben implementar un sistema de tributación progresiva?, ¿Qué conviene más renunciar a un reclamo o demandar?

Presentación

Normalmente los abogados y demás individuos dedicados al quehacer jurídico -si les toca enfrentarse a estas preguntas y a otras quizá menos interesantes pero más cotidianas en la práctica profesional- suelen buscar las respuestas partiendo de un enfoque o análisis meramente normativistas, es decir, recurriendo a “el texto de la ley positiva”, o también, apelando a la jurisprudencia plasmada en los fallos judiciales y en la doctrina, la cual a su vez suele estar con frecuencia apoyada en análisis de “el texto de la ley positiva”.

Ahora bien, este modo de entender, interpretar el Derecho y de buscar respuestas jurídicas -bastante imperante y extendido- no es la consecuencia de la “mente cuadrada” de los abogados, sino el producto del “ensimismamiento jurídico” a su vez resultado del éxito de una visión particular de lo que “es” el Derecho, conocida como “El positivismo jurídico”, particular y especialmente su variante Kelseniana; la cual entre otras cosas plantea que se debe prescindir de consideraciones éticas, políticas, sociológicas, religiosas al abordar el estudio del Derecho.

No obstante, el éxito -durante mucho tiempo- del positivismo, el modelo de interpretación normativista basado en el examen de “el texto de la ley positiva” tiene fallas que se evidencian -entre otros muchos ejemplos- : cuando la ley positiva no da respuesta a casos concretos cuya relevancia jurídica es incuestionable, porque éstos no puede ser subsumidos de modo perfecto en la ley; cuando el texto de una norma positiva está en contradicción con el texto de otra norma positiva; o cuando una expresión es incorporada de modo novedoso al texto una norma positiva y por tanto su significado es desconocido para el intérprete jurídico.

Por tanto, el método de interpretación basado en “el texto de la ley positiva” requiere incorporar mecanismos complementarios de corrección, los que por cierto también tienen sus carencias. Sin embargo, la intención aquí no es hacer una crítica al positivismo ni al análisis positivo normativista del Derecho, sino señalar que existen otros modos entender e interpretar el Derecho. En tal sentido, nos referiremos al que propone movimiento jurídico denominado como “Análisis Económico del Derecho” conocido por sus siglas AED y también conocido ampliamente por su denominación en inglés como “Law and Economics” ya que los investigadores, centros de investigación y publicaciones más reconocidas de este movimiento jurídico están ubicados en países de habla inglesa, principalmente en los Estados Unidos de América.

Concepto de Análisis Económico del Derecho (AED)

A fin de hacer próxima una noción sencilla de lo que es el AED reproduciremos un par de definiciones elaboradas por estudiosos de este movimiento, la primera del mexicano Andrés Roemer -el autor quizá con más producción sobre el tema en idioma español- quien expresa: “… el derecho y la economía se define como la aplicación de la teoría económica y de los métodos econométricos para analizar la formación, estructura, procesos e influencia de la ley y de las instituciones jurídicas.” (1994: p. 5–6). Y esta otra:

El AED es una nueva mirada acerca del Derecho, a partir de la Economía, de la que se utilizan leyes, principios, metodologías e instituciones, que proyecta sobre materiales u objetos propios del Derecho.” (Kluger, 2006: p. 9).

De modo que, el análisis económico del Derecho propone o plantea el abordaje de lo jurídico utilizando conceptos, principios, herramientas y metodologías de la ciencia económica.

La idea fundamental del AED

El AED tiene por postulado la afirmación de que: un sistema jurídico, una norma o una solución jurídica busca o debe buscar la “eficiencia económica” o la asignación eficiente de los recursos. En tal sentido, un sistema jurídico es eficiente cuando evita el desaprovechamiento, sobre explotación o el despilfarro de recursos.

Esto es fácil de explicar, si tomamos por ejemplo el derecho que tienen los individuos a la propiedad privada de los bienes producto de su propio trabajo (la cual es una institución jurídica casi universal y “eficiente”), si ésta no existiera -es decir, de ser lícito el robo o adoptarse el comunismo total- se generaría el estancamiento humano, ya que nadie produciría (salvo bajo coacción como en el caso de la esclavitud) más allá de los indispensable para su propia supervivencia.

Otra idea que complementa la de “eficiencia económica” es la de “costos transaccionales”, así pues, para el AED un sistema, una norma o una institución jurídica se puede evaluar en términos de eficiencia en razón de los “costos transaccionales” que reduce. Lo cual podemos explicar de nuevo con el derecho de propiedad; cada individuo podría pactar (con cada uno de los demás individuos con los que se relaciona) el reconocimiento mutuo del uso exclusivo de los bienes que cada uno declara como suyos, dicha solución –sin duda jurídica- sería engorrosa e impracticable por su costo, por lo tanto las sociedades van adoptando soluciones uniformes como las llamadas “instituciones jurídicas” que reducen dichos costos.

Campos jurídicos de aplicación del AED

Se podría pensar que el AED solo tendría por objeto las ramas del Derecho vinculadas con la economía, como el Derecho Mercantil, el Derecho Regulatorio Económico, el Derecho Financiero o el Derecho Tributario. Sin embargo, el AED aborda todas las ramas del saber y práctica del Derecho, bien sean del Derecho Privado o Público; o de Derecho sustantivo o de Derecho Procesal. Incluso, el AED aborda temas que a muchos -erróneamente- les podrían parecer totalmente ajenos al mundo económico, como por ejemplo el Derecho Penal e incluso el Derecho Constitucional; tal y como puede notarse en el libros de Robert Cooter y Thomas Ulen “Derecho y Economía” y en el de Richard Posner “Análisis Económico del Derecho” los cuales son clásicos del AED.

Relevancia del AED

Además de su importancia como visión teórica del Derecho, hay que señalar que la influencia del AED es actualmente significativa en los sistema de influencia common law, sus seguidores no solo están en el campo académico, su presencia es notoria en la judicatura como el caso de Juez Richard Posner, autor a quien mencionamos en el párrafo anterior. Ahora bien, en la actualidad la influencia mutua entre distintos sistemas y ordenamientos jurídicos –para bien o para mal- es indiscutible, por tanto el abogados formado en un sistema de derecho continental como el nuestro –y cualquiera que desempeñe un oficio jurídico- requiere dominar nuevas habilidades si quiere tener un nivel de competencia e integralidad acorde con el presente.

El Abogado y la Economía

Salvo raras excepciones la formación académica del abogado en el tema económico es casi nula, en las mallas curriculares suele haber solo una y cuando muchas dos materias relacionadas con la economía, que suele ser presentada de un modo totalmente desvinculado del Derecho por profesores titulados como economistas que lamentablemente tienen poco conocimiento jurídico.

Entonces, ¿se requiere una titulación en Economía para llegar a alcanzar un nivel de competencia aceptable en AED? O ¿que el abogado deje ser abogado transformándose en economista? Pues no. Sin embargo, sí es importante dominar algunas ideas y principios básicos de ese campo, por mencionar algunos: la “Ley de oferta y demanda”, las nociones de “costo marginal” y “costo de oportunidad”; y el par de conceptos económicos fundamentales para el AED los cuales mencionamos antes: la “eficiencia económica” y “costos transaccionales”. Lo cual se puede lograr leyendo algunos libros de Introducción a la Economía, ya que sin el manejo de tales términos y conceptos la lectura comprensiva sobre AED será difícil.

Apreciaciones finales

Al igual que el Derecho en la Economía hay numerosas “escuelas” o corrientes, cada una de ella tiene interpretaciones de los fenómenos económicos, por tanto el AED no es un bloque monolítico (La única coincidencia entre todos los seguidores del AED es que entienden que existen relaciones entre el Derecho y la Economía). De modo tal que los análisis bajo la perspectiva AED no siempre arrojarán respuestas exactas ni siquiera incuestionables. Varios de los autores acá mencionados se afilian a lo que se ha denominado como la Escuela Económica Neo-Clásica; sin embargo existen otras escuelas como por ejemplo la Escuela Austriaca representada por Ludwig von Mises, Frederich Hayek (austriacos), Murray Rothbard (estadunidense), Bruno Leoni (italiano).

No obstante lo anterior, el AED no es una moda pasajera, lo cual tampoco significa que suplantará de raíz toda la tradición jurídica formada durante siglos (por el contrario el AED busca explicar en unos casos la pertinencia económica del Derecho y en otros su inconveniencia). Tampoco es un movimiento que solo sea válido para explicar o analizar el contexto jurídico en el que surgió (el Derecho Anglosajón). Por tanto, creemos que es pertinente la incorporación del estudio del AED en la formación jurídica bien de modo formal o autodidacta, lo cual necesariamente requerirá de una formación por lo menos básica sobre Economía.

Edgar José Gil Díaz. Abogado (UGMA), Especialista en Derecho Procesal (UCAB), Especialista en Derecho Administrativo (UCAB), Profesor de Derecho Administrativo (UCAB).