Declarar ICMS e não pagar é crime?
Do Tributário ao Penal II: atualizando suas concepções sobre dívidas de ICMS a partir do entendimento do STJ
“Dever tributo não é crime, crime é sonegar”. Essa frase é quase um mantra, repetida entre advogados, contadores e, em especial, entre os empresários ou gestores. E ela é (ou era?) verdadeira, afinal de contas a empresa que apresentava regularmente suas declarações fiscais de ICMS não podia ter seus sócios-administradores processados criminalmente por conta do não pagamento do tributo. Mas essa situação pode estar perto de mudar — e isso pode afetar diretamente sua atividade.
Médio ou grande empresário, você sabe das dificuldades que enfrenta para empreender. Estar em dia com os encargos e as relações trabalhistas, ter um bom capital de giro, lidar com a burocracia estatal… Essas e outras questões fazem com que o não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) seja, por vezes, uma infeliz realidade, o que pode se dar basicamente por dois caminhos:
(1) a empresa decide sonegar, que significa omitir das declarações fiscais a circulação de mercadorias ou a prestação de serviços, prestando informação falsa às autoridades;
(2) a empresa opta por declarar toda a movimentação de acordo com a realidade, informando a quantidade de produtos comercializados, seus respectivos valores e demais informações exigidas pela legislação.
Ninguém duvida que a primeira situação é fraudulenta e proibida por lei. Trata-se do conhecido crime de “sonegação fiscal” [1] . Ninguém duvidava também que o segundo caminho, o da empresa que declara e não paga o ICMS, era delicado, por ensejar execução fiscal e medidas constritivas patrimoniais, mas estava longe de representar qualquer problema com a justiça criminal. Pois é hora de duvidar.
A Receita Federal e a Inspetoria da Fazenda têm estado atentas às empresas que ostentam altas dívidas tributárias, muitas vezes milionárias, e seguem desenvolvendo “normalmente” suas atividades. Acredita-se que é a partir dessa preocupação que surgiu uma nova tese, com ampla repercussão no Ministério Público de diversos estados: aquele que vende um produto ao consumidor final está cobrando dele o ICMS e, tendo declarado ao Fisco a operação, estará se apropriando do tributo indiretamente pago pelo consumidor, cometendo também um crime.
A tese é sedutora, mas está manifestamente equivocada, por algumas razões:
A lei penal prevê como crime a conduta daquela pessoa que cobra tributo de terceiro e, tendo cobrado, não repassa aos cofres públicos [2];
Quando o empresário vende um produto, o ICMS é levado em consideração para a composição do preço, mas… O que se “cobra” do consumidor final é “preço” e não “tributo”;
Se o que se cobra é preço e não tributo, não é possível afirmar que a empresa está cobrando ICMS do consumidor final e se apropriando desse tributo. Na verdade, a empresa cobra preço e deve, ela própria, tributo.
A nova tese se põe como um aparente xeque-mate: a empresa que omitir suas entradas, responderá por crime de sonegação por ter se utilizado de fraude; aquela que, apesar de não sonegar, decidir por não fizer o pagamento do ICMS no prazo legal, também responderá por crime. Como agir?
A questão não é de escolha, mas, antes, de desfazer o sofisma que esse raciocínio carrega consigo. Sonegar não é uma opção desejada e dever tributo não pode ser compreendido como crime. Simples. Assim, nos resta exigir o respeito às normas brasileiras e internacionais. O Pacto de São José da Costa Rica ou Convenção Americana Sobre Direitos Humanos é um importante documento internacional subscrito pelo Brasil que proíbe que exista prisão decorrente de dívida [3].
Se toda empresa que declara ICMS e não o paga for processada como infratora da lei penal, se estará burlando a previsão da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que só permite prisão para forçar ao pagamento em caso de pensão alimentícia — e, ainda assim, em último caso.
Além disso, se a norma penal não dá margem para condenar quem declara e não paga o tributo, não é possível alargar a sua interpretação para fazer o que o legislador não fez — isso é analogia em prejuízo do réu, vedada pelo nosso Direito Penal.
Apesar de tudo, a questão está posta, é polêmica e perigosa. A cereja do bolo vem agora: em agosto de 2018, os ministros da área penal do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, chancelaram esse entendimento e autorizaram a condenação de quem declara tributo devido e não paga. Ainda há possibilidade de mudança, porém é inevitável recomendar toda a cautela e atenção possíveis. A qualquer momento o Fisco pode bater à porta da empresa, agora acompanhada por um velho conhecido, o Direito Penal — que é muito mais incisivo nos seus métodos de cobrança.
[1] É crime e tem previsão expressa no art. 1º da Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei nº 8.137/90)
[2] O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 prevê de forma explícita ser crime: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
[3] Convenção Americanas Sobre Direitos Humanos (CADH) veda, no seu art. 7º, 7, proíbe a prisão civil por dívida. A norma foi incorporada ao direito brasileiro por meio do Dec. nº 678/92.
