Was ist Kryptorecht?

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Sep 17 · 9 min read

article by Jacob Senftinger

[Editorial Note: this article was originally published in German here; we’re grateful for the chance to share it more broadly, and (time-permitting) will translate into English]

In diesem ersten Beitrag erfahren Sie, was positives Kryptorecht bzw. Kryptorecht im weiteren Sinne ist und welche Themen hier in Zukunft behandelt werden. Bei Interesse freue ich mich über ein kostenfreies Abonnement (oben rechts) sowie über Kritik und Feedback (Kontakt unten).

Photo by Brian McGowan on Unsplash

Kryptowährungen gelten vor allem als Marktphänomen[1] und weniger als Rechtsmaterie. ‘Kryptorecht’ wird sobald auch kein offizielles Rechtsgebiet werden, in dem etwa ein Fachanwaltstitel zu erzielen wäre. Das heißt jedoch nicht, dass es nicht existiert.

Nachfolgend sollen in einem kurzen Parforceritt einige Themenfelder skizziert werden, die unter den Begriff ‘Kryptorecht’ subsumiert werden können. Dies bildet gleichzeitig einen Überblick der Themen, die in diesem Blog künftig vorkommen sollen.

Beginnen wir mit dem Offensichtlichen:

I. Positives Kryptorecht

Das positive, also auf den Gesetzen der Nationalstaaten basierende, Kryptorecht existiert längst in vielen Jurisdiktionen und ist durch die Marktteilnehmer kaum mehr ernsthaft zu ignorieren.

Der deutsche Gesetzgeber hat zum 1. Januar 2020 den Begriff ‘Kryptowert’ in das Kreditwesensgesetz eingeführt. Seitdem ist der Begriff mittelbar auch für das Geldwäschegesetz relevant.

Seit Juni 2021 gibt es in Deutschland aufgrund des Gesetzes über elektronische Wertpapiere die sogenannten ‘Kryptowertpapiere’. Zumindest gibt es sie im Gesetz.

Seit August 2021 hat der ‘Kryptowert’ auch Einzug in das Kapitalanlagegesetz und das Investmentsteuergesetz gefunden. In der deutschen Rechtsliteratur wird das Thema daher oft mit kapitalmarkt- und bankrechtlichen Fachgebieten verbunden dargestellt: “Legal Tech”[2] und “Fintech”[3] sind die Stichworte. Erste Werke der positiven Rechtswissenschaft widmen sich jedoch bereits ganz den Themen “Kryptowerte”[4], “Kryptowährungen und Token”[5], “Blockchain”[6] und “Smart Contracts”[7].

Auch die europäische Kommission hat zahlreiche Verordnungs- und Richtlinienvorschläge[8] vorgelegt, die mit dem Begriff Kryptowert (in den englischsprachigen Entwürfen “crypto asset”) arbeiten. Diese Initiativen der Kommission betreffen die Regulierung von Token Sales, Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowerten sowie Stablecoins, Steuermitteilungen und Geldwäschebekämpfung.

In Brüssel braut sich etwas zusammen. — photo by Olivier de Sadeleer on Unsplash

Vorangegangen waren dem EU-Entwurfsreigen unter anderem die Empfehlungen der FATF zum Umgang mit virtuellen Assets[9] (in den englischsprachigen Empfehlungen “virtual asset”) aus geldwäscherechtlicher Sicht sowie zahlreiche Untersuchungen zu Stablecoins, wie etwa der Bericht der G7-Arbeitsgruppe[10].

In den USA — um nur ein internationales Beispiel zu nennen — beschäftigt sich der Senat mit der Frage, wozu Kryptowährungen gut seien[11] und es liegt ein Entwurf in dem aktuellen ‘Infrastructure Bill’ zur besonderen Besteuerung von Kryptowährungen vor[12]. Zudem ist die Regulierungsdebatte in vollem Gange[13] und der neue SEC Chairman spricht über DeFi[14]. Der Staat Wyoming hat ein umstrittenes[15] Gesetz[16] über “Decentralized Autonomous Organizations” verabschiedet. Neue Entwicklungen ergeben sich quasi im Wochentakt.

In der Republik El Salvador ist am 7. September 2021 das “Ley Bitcoin”[17] in Kraft getreten, wonach Bitcoin gesetzliches Zahlungsmittel ist. In Panama wurde eine ähnliche Gesetzesinitiative mit dem “Ley Cripto” vorgelegt[18].

Das positive Kryptorecht ist da. Und es ist gekommen um zu bleiben. Ähnlich, wie das “Internetrecht” in den 1990ern und 2000ern. Um es näher zu betrachten, schlage ich vor, noch eine Unterteilung in allgemeines und besonderes (positives) Kryptorecht vorzunehmen.

1. Allgemeines (positives) Kryptorecht

Darunter könnte der Umgang mit Kryptowährungen oder Blockchain-Netzwerken (in allen denkbaren Ausprägungen) gemäß der bestehenden, nicht krypto-spezifischen Rechtsordnungen verstanden werden.

So gibt es in Deutschland bisher kein positivrechtliches Eigentum und keinen Besitz an Kryptowährungen im Sinne des bürgerlichen Gesetzbuchs. Das Konzept “Knowing is Owning” kommt im deutschen Recht bisher allenfalls ansatzweise im Zusammenhang mit Geschäftsgeheimnissen vor. Dieser Umstand ist insbesondere beim Abschluss von Verträgen, die eine (Gegen-)Leistung in Form der Übertragung von Kryptowerten zum Gegenstand haben, zu beachten. Rechtsunsicherheit kann in diesem Zusammenhang auch durch Forks, Reorgs und ähnliche kryptospezifische Phänomene[19] entstehen.

Zudem bestehen Herausforderungen für traditionelle Unternehmensformen, wenn sie mit dezentralen Netzwerken und darin integriertem Code interagieren. Stichwort sind hier vor allem die neuen Kapitalverwaltungs- und Koordinationsmechanismen durch DAOs. Hinzu kommen aber auch Fragen der Unternehmensfinanzierung und Schnittmengen zum Arbeits- und (internationalen) Steuerrecht sowie zum Handels- und Bilanzrecht.

Die Haftungsrisiken sind insbesondere bei dezentralen Finanzanwendungen in den verschiedenen denkbaren Rollen unklar. Vom Entwickler, Bereitsteller auf einem dezentralen Netzwerk, bis zum Host einer Benutzeroberfläche gibt es verschiedene denkbare Anknüpfungspunkte für vertrags-, delikts- oder ordnungsrechtliche Haftungsrisiken. Weiterhin stellt sich etwa die Frage, ob, und wenn ja: mit welchem Inhalt, bei der Interaktion über ein bestimmtes Protokoll zivilrechtliche Verträge zustande kommen können.

Das Urheberrecht und Softwarelizenzrecht spielen ebenfalls eine, wenn auch untergeordnete, Rolle.

Denkbar sind auch Berührungspunkte mit strafrechtlichen Fragestellungen — wie etwa die Frage, welche DeFi ‘Hacks’ strafbar sein könnten und welche mangels geschütztem Rechtsgut möglicherweise nicht.

Das allgemeine positive Kryptorecht beschäftigt sich auch mit der Frage, ob und wenn ja, wie Token auf Blockchain-Netzwerken vertraglich auf sinnvolle Weise mit dinglichen Rechten verknüpft werden können. Wir sehen beispielsweise die Tokeniserung des US-Dollars und der Kunst.

Trotz der im Ausgangspunkt bestehenden Pseudonymität der Interaktionen, werden zunehmend auch Fragen des Datenschutzrechts relevant. Dies gilt insbesondere für Entwicklungen des Web 3.0[20] im Bereich Social Media.

Nicht zuletzt sind die Vorschriften der Finanz- und Kapitalmarktaufsicht zu beachten, sowie Regularien rund um Zahlungsdienste und Geldwäschebekämpfung. Die letztgenannten Rechtsgebiete werden sich jedoch, wie die eingangs aufgezeigten Gesetzesentwicklungen zeigen, als erste Bereiche auf die Materie spezialisieren und ein besonderes positives Kryptorecht hervorbringen.

2. Besonderes (positives) Kryptorecht

Darunter könnten eben jene Rechtsakte verstanden werden, die krypto-spezifische Regelungen treffen.

In Deutschland sind im KWG die meisten relevanten Kryptowährungen als Finanzinstrumente definiert. Damit ist der Umgang mit Kryptowerten im Auftrag Dritter im Recht der Finanzdienstleistungen reguliert. Es zeichnet sich auf EU-Ebene ab, dass dort ebenfalls die Krypto-Dienstleister ähnlich den Finanzdienstleistern reguliert werden sollen. Die Grenzen zwischen Drittverwahrung und dezentraler Anwendung verschwimmen aufgrund der Möglichkeiten, die die Technologie bietet, zunehmend und es zeichnen sich erste Abgrenzungsprobleme ab. Dabei prallen die offenen, pseudonymen und gewissermaßen subjektlosen Netzwerke der Kryptowelt einerseits und die auf pflichtentragende Rechtssubjekte angewiesene Rechtsdogmatik bestehender Finanzsysteme andererseits in besonderem Maße aufeinander.

Eine ähnliche Entwicklung zeigt sich aufgrund der oben genannten Legislativvorschläge der EU-Kommission auch auf europäischer Ebene. Mit MiCA-VO, AML/CFT-VO und Geldtransfer-VO wird es ein breit aufgestelltes, besonderes positives Kryptorecht in absehbarer Zeit EU-weit geben.

Ebenfalls in diese Kategorie fallen rechtliche Kuriositäten wie etwa das Wyoming’sche DAO-Gesetz, das Liechtenstein’sche Blockchain-Gesetz, das Schweizer Blockchaingesetz und auch die Vorschriften über das deutsche “Kryptowertpapier”. Derartige Gesetzesentwicklungen versuchen, die oben bereits erwähnte Tokenisierung, die nach allgemeinem (positiven) Kryptorecht einigen rechtstechnischen Herausforderungen gegenübersteht, zu erleichtern — oder gar erst zu ermöglichen.

Damit zunächst genug vom positiven Kryptorecht. Es gibt, so meine ich, nämlich noch mehr.

Photo by Noah Negishi on Unsplash

II. Kryptorecht im weiteren Sinne

Gibt es ein Kryptorecht im weiteren Sinne, das also nicht als positives Kryptorecht durch staatliche, inter- oder supranationale Gesetzgebungsverfahren gesetzt wurde, sondern als eine Art ‘Gewohnheitsrecht’ (oder gar ‘Naturrecht’?) existiert? Wird es durch durch die Praxis des Quellcode vorgegeben oder hat es eine ideelle Grundlage?

Software als Gesetz?

Es könnte angenommen werden, dass Satoshi Nakamoto beabsichtigt habe, Bitcoin als neues, proto-kryptorechtliches Konstrukt sui generis zu schaffen [21]. Dafür spricht die Formulierung im Whitepaper, dass die Blockrewards für Miner als Inzentivierung fungieren sollen, “nach den Regeln zu spielen”[22].

Die bloße spieltheoretische Interessenausrichtung zur Einhaltung von Regeln sollte jedoch nicht mit ‘Recht’ gleichgesetzt werden. Satoshi Nakamoto wollte mit Bitcoin explizit die Kosten der Mediation und das Risiko der Rückabwicklung durch den Intermediär aus dem Zahlungsverkehr eliminieren[23]. Sein benanntes Ziel war es damit, den digitalen Raum mit Gesetzmäßigkeiten auszustatten, wie sie im physischen Raum bestehen. Daher das Oxymoron: ‘Digital Cash’.

Bitcoin ist demnach m.E. eine digitale Nachahmung des Physischen, nicht des Rechtlichen.

“But laws are not the only rules that regulate.” (Lessig, 2002)

Als bloßer Nebeneffekt ist die Durchsetzung des positiven Rechts im dezentral bestimmten digitalen Raum erschwert, oder gar unmöglich, da die Exekutive auf den physischen Raum der jeweiligen Jurisdiktion beschränkt ist. Fehlt der Zugriff auf ein Rechtssubjekt besteht in gewissem Rahmen eine faktische Vollstreckungsresistenz. Diese Vollstreckungsresistenz besteht für alle öffentlichen und zugangsoffenen (Blockchain-)Netzwerke, die in einem gewissen Grad dezentral und damit zensurresistent sind. Den Netzwerkknoten kann kein Pfändungsbeschluss zugestellt werden. Jedenfalls wären die Handlungsoptionen desselben begrenzt, solange eine ausreichende Zahl an Netzwerkknoten von den Vollstreckungsmaßnahmen unberührt bleibt.

Die Mehrzahl der Netzwerkknoten gibt die Gesetzmäßigkeiten vor, nach denen Transaktionen im Netzwerk, auf deren formelle Validierung sich die Teilnehmer einigen, ablaufen. Gewiss besteht dadurch eine Ähnlichkeit zu demokratischem, positivem Recht, wenn auch ohne rechtsstaatliche Legitimität. Legitimät ist jedoch fraglos auch im staatenlosen Cyberspace notwendig. Interessanterweise wird insoweit in der US-amerikanisch geprägten Debatte regelmäßig auf den Social Contract verwiesen[24]. Insoweit steht die herrschende Ableitung der Legitimität derzeit in der Tradition des Common Law und der Vertragstheorie[25].

Blockchain-Netzwerke und die Client-Software, nach deren Regeln sich ‘ehrliche Netzwerkknoten’ (‘honest nodes’ nach Nakamoto[26]) richten, sind möglicherweise auch ein weiterer Aufbau auf der Architektur des Internets, dem ‘Cyberlaw’ nach Lessig[27]. Unter ‘Cryptolaw’ oder ‘Kryptorecht im weiteren Sinne’ könnte die theoretische Grundlage dieser Architektur verstanden werden, soweit sie nicht von positivem Recht bestimmt ist.

Die Wechselwirkungen des Kryptorecht im weiteren Sinne mit positivem Kryptorecht bleiben abzuwarten. Bisher bedienen sich die Gesetzgeber nicht des Kryptorechts im weiteren Sinne, sondern tendieren dazu, das positive Kryptorecht in bestimmten Bereichen in das bestehende Rechtssystem einzupassen. Dies vor allem an den Punkten, in denen das Kryptorecht mit dem positiven Recht in Berührung kommt. Zu nennen wäre hier etwa der Bereich der vielbeschworenen ‘Tokenisierung’. Hier sehen wir etwa, um nur ein Beispiel zu nennen, das deutsche Kryptowertpapier, das mittels ‘Kryptowertpapierregisterführer’ eingeführt werden soll. Unklar ist, wieviel ‘Krypto’ hier noch im ‘Wertpapier’ verbleibt. Ähnlich, jedoch weiter verbreitet, sind die weltweiten Regulierungsbemühungen zu Stablecoins, den tokenisierten Fiat-Währungen. Es zeichnet sich ab, dass diese als E-Geld behandelt werden, was zu bankengleicher Regulierung der Emittenten jedoch zugleich wirtschafltich wesentlich uninteressanteren Geschäftsmodellen, als bei der Ausgabe von Giralgeld führt. Hinzu kommt die Regulierung zur Geldwäschebekämpfung und sonstiges Aufsichtsrecht. Lessig warnte daher schon in 1998[28] in Bezug auf das Internet:

“While pundits promise perpetual freedom built into the very architecture of the net itself, technicians and politicians are working together to change that architecture, to move it away from this architecture of freedom.”

Dieses Phänomen der Einflussnahme durch den staatlichen Gesetzgeber könnte auch auf das Kryptorecht im weiteren Sinne übertragbar sein.

Es zeigen sich jedoch auch spannende Entwicklungen im Kryptorecht, die nicht auf positivrechtliche Einflussnahme zurückzuführen sind. Zu nennen sind beispielsweise die “Blocksize Wars” in Bitcoin[29] und die Ethereum und Ethereum Classic Fork, neben vielen weiteren Aspekten[30].

Eine weitere Entwicklung des Kryptorechts zeigt sich beispielsweise im Bereich der NFTs, die auf im Web verfügbare Mediendateien verweisen. Vielfach wird hierin zwar ein urheberrechtliches Tokenisierungsmodell gesehen[31]. Es könnte sich jedoch auch um eine Entwicklung des Kryptorechts im weiteren Sinne handeln. Urheberrechtliche Lizenzen scheinen in der Praxis und insbesondere auf offenen Plattformen eine eher untergeordnete Rolle zu spielen. Die dezentrale Speicherung ist zudem regelmäßig, wie etwa das peer-to-peer Filesharing im Stile von Pirate Bay, mit dem Urheberrecht nicht reibungslos vereinbar.

III. Wo muss ich unterschreiben?

Wer diese hier nur angerissenen Themen spannend findet, sollte gerne abonnieren. Ich sehe die Mail-Adresse und den Namen, falls Sie diesen eingeben. Wenn Sie möchten, tragen Sie als Namen einfach eine Ihrer ETH-Adressen ein (wer weiß, wozu das nochmal gut ist!).

Die Funktion, mit der die Öffnungsrate des Newsletters getrackt wird, habe ich deaktiviert.

Schließen wir diesen Artikel mit einem Zitat des ehemaligen CFTC Commissioners Brian Quintenz:

[1] vgl. etwa https://www.handelsblatt.com/finanzen/maerkte/boerse-inside/bitcoin-und-co-zukauf-in-der-schweiz-deutsche-boerse-setzt-verstaerkt-auf-kryptowaehrungen/27374008.html ↩︎

[2] Breidenbach/Glatz, Rechtshandbuch Legal Tech, 2021 ↩︎

[3] Voß, Handbuch der Fintechs, 2021 (noch nicht erschienen) ↩︎

[4] Maume/Maute, Rechtshandbuch Kryptowerte, 2020 ↩︎

[5] Omlor/Link, Kryptowährungen und Token, 2021 ↩︎

[6] Breidenbach/Glatz, Rechtshandbuch Blockchain, 2022 (nich nicht erschienen) ↩︎

[7] Braegelmann/Kaulartz, Rechtshandbuch Smart Contracts, 2019 ↩︎

[8] vgl. Initiativen zu Finanzdienstleistungen: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12089-Finanzdienstleistungen-EU-Rechtsrahmen-fur-Kryptoanlagen_de, zum Informationsaustausch: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12632-Steuerbetrug-und-Steuerhinterziehung-Verstarkung-der-Vorschriften-fur-die-Zusammenarbeit-der-Verwaltungsbehorden-und-Ausweitung-des-Informationsaustauschs_de, und zur Geldwäschebekämpfung: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13148-Verhinderung-von-Geldwasche-und-Terrorismusfinanzierung-Ruckverfolgbarkeit-der-Transfers-von-Kryptowerten_de ↩︎

[9] siehe https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/guidance-rba-virtual-assets.html ↩︎

[10] https://www.bis.org/cpmi/publ/d187.pdf ↩︎

[11] Ein sehenswerter Videoausschnitt dazu hier: https://www.coincenter.org/senate-banking-committee-cryptocurrencies-what-are-they-good-for/ ↩︎

[12] vgl. https://fortune.com/2021/08/12/crypto-tax-regulation-infrastructure-bill/ ↩︎

[13] vgl. etwa https://www.reuters.com/article/bc-finreg-cryptocurrency-regulatory-path-idUSKBN2BT211 ↩︎

[14] https://finance.yahoo.com/news/secs-chairman-gary-gensler-takes-010448783.html ↩︎

[15] https://lexnode.substack.com/p/wyomings-legal-dao-saster ↩︎

[16] https://www.wyoleg.gov/2021/Introduced/SF0038.pdf ↩︎

[17] https://twitter.com/nayibbukele/status/1402442597235310596 ↩︎

[18] https://twitter.com/gabrielsilva8_7/status/1435015640226615299 ↩︎

[19] Dazu nachfolgend im Abschnitt zum Kryptorecht im weiteren Sinne. ↩︎

[20] https://www.forbes.com/sites/forbestechcouncil/2020/01/06/what-is-web-3-0/ ↩︎

[21] https://medium.com/cryptolawreview/codeislaw-maybe-3a6b90aab89a ↩︎

[22] vgl. 6 — Incentive, in https://bitcoin.org/bitcoin.pdf ↩︎

[23] vgl. 1 — Introduction, in https://bitcoin.org/bitcoin.pdf ↩︎

[24] vgl. etwa https://vitalik.ca/general/2021/03/23/legitimacy.html ↩︎

[25] https://de.wikipedia.org/wiki/Vertragstheorie ↩︎

[26] mehrfach in https://bitcoin.org/bitcoin.pdf ↩︎

[27] https://www.docdroid.net/fZEXY6k/lawrence-lessig-the-place-of-cyberlaw-2002-pdf ↩︎

[28] https://cyber.harvard.edu/works/lessig/laws_cyberspace.pdf ↩︎

[29] https://medium.com/@nic__carter/the-blocksize-war-review-487c18f42c86 ↩︎

[30] vgl. etwa https://vitalik.ca/general/2021/03/23/legitimacy.html ↩︎

[31] vgl. etwa https://www.nftlicense.org/

[Editorial Note: the original German text is available here; you can also find Jake Senftinger on Twitter @ JakeSenftinger]

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