Одвічні питання свободи

Homo contractus vs homo employmentus

Як американські ФОПи борються із трудовим рабством і…програють

Тут, далі і вобщє ілюстрації Каті Цібере

Якщо ми віримо в прадавню легенду про те, що тільки в Україні зухвальці-підприємці не хочуть наймати на роботу працівників і всюди примусово реєструють їх фопами та укладають цивільно-правові договори, то це не так. Така ж проблема існує і в багатьох більш розвинених країнах, де специфіка роботи чи послуг та погляду права на них дають можливість бачити такі відносини з різних боків.

Я пропоную вам розвідку щодо ознак трудових та цивільно-правових відносин у судовій практиці США.

Все почалося зі збирачів огірків

14 серпня 1989 року містер Борелло, фермер з міста Гілмор, штат Каліфорнія, марно намагався переконати офіцера з управління охорони праці не виписувати йому штраф за те, що він залучив 50 збирачів огірків на своєму полі як незалежних підрядників і не виплачував їм мінімальну заробітну плату, передбачену законодавством штату Каліфорнія для найманих працівників.

Від штрафу містера Борелло не врятував його обурений крик про те, що між сторонами був підписаний договір, за договором збирачі огірків самі могли вирішувати, як їх збирати, коли їх збирати, і кого залучати для збору.

Містеру Борелло було вже зовсім невтямки, як можна виставляти до нього претензії, якщо у договорі збирачі зазначалися незалежними підрядниками, зобов’язувалися самостійно платити за себе податки, а їх заробіток розраховувався відповідно до кількості зібраного урожаю, що продавався покупцям, яких містер Борелло сам же й знаходив. Огіркові аргументи містера Борелло, які він та його адвокат наводив у 1989 році, досі відлунюють у залах суду по всій країні, коли суддям доводиться розбиратися, що робити з gig-відносинами, що дедалі більше проникають в економіку країни.

При вирішенні справи S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations (1989) суд оцінював такі критеріїв , які мали б показати, чи були збирачі огірків найманими працівниками містера Борелло чи таки його повноправними партнерами-незалежними підрядниками:

• чи мають право сторони відмовитися від договору без причини;
• чи виконавець провадить іншу незалежну професійну діяльність;
• чи у місцевості, де проживають і здійснюють діяльність сторони, послуги зазвичай надаються з наглядом та контролем замовника чи без такого;
• чи для надання послуг потрібні спеціальні вміння і навички;
• чи замовник надає засоби праці, інструменти та місце роботи для виконавця;
• наскільки є тривалим період часу, протягом якого мають надаватися послуги;
• чи послуги оплачуються за витрачений час чи за результат;
• чи послуги підрядника є подібними до тих послуг, які надає замовник, коли здійснює свою основну діяльність;
• чи сторони самі переконані у тому, що у них склалися відносини замовник-підрядник, чи може, підрядник таки свято вірить, що він працівник.

Суд не взяв ці критерії за незмінні істини для з’ясування, чи був у відносинах елемент найманої праці, а вказав, що вони мають застосовуватися у кожній справі окремо, а їх поєднання з іншими факторами може вказувати на інший тип відносин.

Незважаючи на те, що наші збирачі огірків були вільні самостійно визначати, коли і скільки збирати урожаю, ділили із фермером Борелло їх вигоду та збитки залежно від кількості зібраного і проданого врожаю, письмово погодилися у договорі про те, що вони є незалежними підрядниками, суд все ж визнав їх найманими працівниками.

Суд наголосив, що фермер здійснює і контролює усі найважливіші бізнес-операції: вирішує, що посадити на полі, скільки посадити, де продавати, сам контактує з покупцями, і тільки на стадії отриманих доходів виділяє частку робітникам, згідно із записами щодо кількості зібраних кожним із них огірків. Те, що фермер не здійснює контролю над процесом роботи, зумовлене не виключною експертизою робітників, а навпаки, їх виснажливою та механічною працею та прив’язкою кількості зібраного врожаю до розміру винагороди, яку вони отримають.

Кур’єри FedEx

27 серпня 2014 року Апеляційний суд дев’ятого округу США ухвалив важливе рішення для подібної категорії справ у США, яким визнав водіїв американської компанії FedEx її найманими працівниками, незважаючи на те, що між компанією та працівниками були укладені договори підряду. В обґрунтуванні суд посилався на такі особливості умов договорів, які вказували, що виникли саме трудові відносини:

• встановлення вимог не до результату роботи, а до процесу її виконання;
• забезпечення працівників усім необхідним обладнанням для виконання роботи;
• погодинна оплата праці, а не оплата за кінцевий результат роботи;
• можливість розірвання договору при порушенні вимог щодо процесу виконання роботи, а не внаслідок ненадання передбачених договором послуг або надання неякісних послуг.

Водії Dynamex

30 квітня 2018 року Верховний суд штату Каліфорнія прийняв рішення у справі, яку відносять до найважливіших справ у сфері інформаційних технологій та сучасного ринку відносин праці за останні 20 років — Dynamex Operations West, inc. v. Charles Lee.

У цій справі двоє водіїв подали позов проти американської компанії доставки Dynamex Operations West, Inc. (Dynamex), яким звинуватили компанію у незаконній кваліфікації водіїв як незалежних підрядників і у зв’язку з цим виплати їм меншої винагороди, аніж та, що передбачена законодавством штату Каліфорнія для найманих працівників у цій сфері.

Масла у вогонь підливало те, що до 2004 року Dynamex наймала людей для виконання аналогічних функцій на основі трудового договору, однак після 2004 року компанія кардинально змінила цю практику на користь договорів підряду.

Ніде правди діти, Dynamex все ж почали вимагати від водіїв, щоб ті залучали свій власний транспорт та самостійно несли витрати на паливо, технічний огляд та ремонт, страхівку авто, а також самостійно платили податки. Водії самостійно встановлювали свій графік та могли відмовитися від замовлення за умови попереднього повідомлення про це Dynamex. В той же час Dynamex самостійно залучала клієнтів та встановлювала розмір оплат за доставку, а водії зобов’язувалися носити футболки та значки Dynamex, які вони купували за власні гроші. Цікаво те, що водіям не було заборонено мати власний бізнес з доставки або найматися водіями до інших сервісів доставки.

У цьому рішенні суд дає опис різних тестів, що використовуються в США для розрізнення цивільно-правових та трудових відносин, у тому числі критеріїв, вироблених ще у справі Борелло. Вирішуючи цю справу, суд посилався на так званий ABC test, згідно з яким особа є незалежним підрядником, якщо одночасно виконуються такі три умови:

A) особа є вільна від контролю замовника під час виконання роботи/надання послуг;

Цей критерій по-різному використовувався у різних судових справах. У Fleece on Earth v. Dep’t of Emple. & Training (Vt. 2007), в’язальниці одягу, що працювали на компанію Fleece on Earth, були незалежними підрядниками, вони працювали з дому на своїх швейних машинах, у ті години, які вони самі собі встановлювали для роботи, і їх робота не контролювалася компанією.

Однак це Верховний суд штату Вермонт не переконало, адже він вказав, що суть контролю у ситуації, коли в’язальниця працює опівдні на своєму робочому місці на фабриці, не змінюється від того, що вона всядеться опівночі у себе вдома на канапі і почне в’язати замовлену викрійку. Те, що в’язальниці в’яжуть одяг за зразками і схемами фабрики нівелює умовну самостійність в’язальниці щодо вибору крісла, в якому вона здійснює свою роботу, і вказує на ігнорування роботодавцем захисних механізмів трудового законодавства.

Так само у справі Western Ports v. Employment Sec. Dept. (Wn.Ct.App. 2002) замовник не зміг довести, що водій вантажівки вільний від контролю замовника, якщо від водія вимагалося утримувати вантажівку в чистоті, не перевозити пасажирів без дозволу замовника, отримувати замовлення, які не були узгоджені наперед, у спеціальному центрі розподілу замовлень, а також якщо замовник міг розірвати договір у випадку запізнення чи порушення водієм внутрішніх правил і політик замовника.

Проте вже у справі Great N. Constr., Inc. v. Dept. of Labor (Vt. 2016) будівельній компанії вдалося довести, що працівник, який спеціалізується на історичних реконструкціях був вільний від контролю компанії, коли працював за своїм власним графіком, без нагляду компанії, сам забезпечував себе матеріалами оплатами зі своєї кредитної картки та відхилив пропозицію компанії бути найнятим на роботу як найманий працівник, оскільки хотів самостійно контролювати свої дії.

У справі Dynamex, як і в огірковій справі Борелло, суд вказав, що основні бізнес-процеси контролювалися саме компанією, а не водіями, хоч вони і мали деяку самостійність щодо вибору клієнтів, маршрутів та часу роботи.

B) особа виконує роботу або надає послуги, які виходять за рамки звичної діяльності замовника

У справі McPherson Timberlands v. Unemployment Ins. Comm’n (Me. 1998), суд встановив, що порубка та збирання лісу працівником була в межах звичної діяльності компанії, що займалася продажем лісу покупцям. Те, що компанія не володіла жодним реманентом для порубки лісу, на думку суду, не було свідченням того, що роботи у лісі були важливою і постійною частинної її діяльності. На противагу цьому рішенню, у справі Great N. Constr., Inc. v. Dept. of Labor, Верховний суд штату Вермонт встановив, що робота реставратора виходила за межі звичної діяльності компанії, яка його найняла, тому що передбачала використання спеціального обладнання, яким компанія не володіла та не потребувала для ведення своєї звичайної діяльності.

Аналогічно, коли, наприклад, магазинчик наймає стороннього слюсаря, щоб полагодити трубу на території магазину, або ж наймає електрика для встановлення нової проводки, то такі послуги не будуть вважатися послугами найманого працівника, тому що вони виходять за межі звичної діяльності магазину з продажу, наприклад, бакалії. І знову ж таки, якщо майстерня з випікання тортів наймає собі тортового декоратора, який за окремим договором декорує торти, то тут вже будуть відносини трудового характеру, тому що діяльність декоратора не виходить за межі діяльності тортової майстерні (Dole v. Snell (1989).

в) особа зазвичай займається тою ж роботою чи надає ті ж послуги, які вона надає за договором замовнику.

Суди різних штатів США вказують, що лише можливість працівника надавати послуги іншим замовникам не є визначальним фактором для визнання особи незалежним підрядником. Основним питанням є те, чи така особа насправді займається незалежною професійною діяльністю, а не чи вона має можливість це робити.

Це гарно демонструє справа Boston Bicycle Couriers v. Deputy Dir. Of the Div. of Empl. & Training, у якій служба доставки не змогла переконати суд у тому, що її кур’єри-велосипедисти мали провадити самостійну і незалежну професійну діяльність щодо здійснення доставки на велосипеді, а саме, що вони мали своїх клієнтів, використовували візитівки, виставляли рахунки чи рекламували свої послуги.

Як видно з практики судів США, судді розглядають справи в комплексі і різні обставини можуть вказувати на різний тип відносин. Крім того, в США існує кілька тестів, які прийняті практикою для розрізнення трудових відносин та відносин підряду. Суд зважає на усілякі дрібні деталі і маячки трудових відносин і якщо перенести ці критерії на українські реалії, то від того, чи має контроль компанія на проектом, як відбувається залучення клієнтів, чи виставляють підрядники інвойси, чи мають вони сайд-проекти та портфоліо робіт, що показувало б їх незалежний статус і постійну незалежну зайнятість з чи без замовника, залежала б кваліфікація відносин компаній та їх працівників чи підрядників.

Говорячи ж про один з АВС тестів, який часто застосовують до компаній, що провадять не виробничу, а вже консалтингову діяльність, зокрема в сфері технологій, то до нього входять

• сталість та рівномірність грошових розрахунків;
• контроль над робочим часом підрядника та надання йому натомість соціальних гарантій на кшталт відпусток, страховок, безкоштовних обідів в офісі та й, власне, самого офісу;
• відсутність зафіксованого результату наданих послуг й присутність натомість ефемерних годин, витрачених на їх надання.

Ті критерії, які виробила практика судів США, дуже схожі на рідні нам критерії розмежування трудових та підрядних відносин. Хоча, їх застосування інколи заносить зовсім не у той бік: наприклад, якби американські підходи до розгляду справ використовували українські судді та чиновники, принаймні одного флориста, який поряд з іншими підриємцями-айтішниками надавав послуги озеленення офісу, недавня перевірка української компанії SPD-Ukraine мала б визнати саме незалежним підрядником, а не прихованим найманим трудівником-флористом під прикриттям.

Ще один висновок цієї розвідки у тому, що американські суди полюбляють заглиблюватися в сам дух відносин, а не у формальні ознаки, прописані у договорах. Саме тому деякі стандартні моделі використання послуг підрядників в Україні наштовхнулися б на суворі питання американського судді, навіть (ой лишенько!) якби були підписані всі акти наданих послуг, а договір не мав положень — трудових маячків. Суддя точно спитав би, чи мав і чи міг мати підрядник інших замовників під час співпраці з компанією; чи міг він впливати на ключові бізнес-процеси і чи брав участь у реальному розподілі ризиків бізнесу — як свого, так і замовника. Цими питаннями суддя ще більше б ускладнив юристам замовника розумування над проблемою фопів та працівників, які, однак, краще ставити, ніж залишати без уваги.