Wylinka
Wylinka
Sep 22 · 13 min read

1. O problema regulatório do setor de inovação: segurança jurídica, crescimento econômico e competitividade.

Foi em 2015 que tivemos o primeiro grande marco da onda de alterações legislativas que pretendemos abordar neste texto, com a chamada “Emenda da Inovação” (Emenda Constitucional nº 85, de 26 de fevereiro de 2015), processo que culminou em diversas legislações posteriores (Lei nº 13.243/16; e Decreto nº 9.283/18). Em todo este período, que é de certa forma recente, muito se falou da segurança jurídica trazida com as novas orientações legais, e seu potencial de incrementar a economia e as atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação (P,D&I) no Brasil.

Antes de adentrar nas peculiaridades do atual sistema normativo que basicamente alterou, acrescentou e revisou outras legislações afetas à inovação, vale abordar o contexto em que se situa, ainda que de forma residual. O marco regulatório que circunda um setor específico é fundamental para estimulá-lo, atraindo investidores através da confiança que se oferta, para tanto, é preciso que seja claro e objetivo, e que seja debatido entre os que atuam no setor.

Sendo assim, ao falarmos de inovação e tecnologia, é muito claro que a legislação que incentiva a atividade produtiva e a regula é vital, por exemplo, para ambientes de inovação vinculados à esfera pública — que se evidencia como a maioria — como os Parques Tecnológicos com personalidade jurídica pública ou de alguma forma vinculados ao regime administrativo. De outro lado, a realidade do mundo jurídico às vezes se distancia dos desafios de um ambiente de inovação, por isso precisamos discutir as melhorias e possibilidades, dentro do que permite a segurança jurídica.

Para corroborar o raciocínio em questão, diversos estudos apontam uma considerável correlação entre o crescimento econômico e os investimentos em P,D&I, os quais foram até utilizados nas discussões legislativas dos projetos que antecederam as legislações que falamos. O investimento brasileiro em inovação é, ainda, mediano, dados do Banco Mundial (2016) apontam que, no ano 2000, o país investia 1% do seu PIB, aumentando paulatinamente até 1,15% em 2012 (28 bilhões de dólares), com um máximo de 1,16%, em 2010. Muito embora o montante de 2012 seja o maior da América Latina (Argentina investe 0,49%, México, 0,42%), é muito menor do que o dos maiores investidores em P,D&I no mundo: Israel (4,1%), Coréia (4,03%), Finlândia (3,64%) e Japão (3,8%).

O atual marco regulatório viria com a promessa de ser uma das maiores reestruturações desde 2004, quando foi promulgada a Lei de Inovação (10.973/04). Sua tramitação foi longa, cerca de cinco anos de discussões entre os diversos atores do cenário da inovação e pesquisa, mas poderíamos elaborar uma verdade importante: era necessário rever os entraves que impediam a competitividade plena no setor, conferindo segurança jurídica e flexibilidade dentro dos parâmetros legais estabelecidos. Este ditame se tornará especialmente importante para as parcerias firmadas com empresas e entidades sem fins lucrativos, como mostraremos à frente.

Tudo o que falamos até aqui se coaduna com o espírito da Lei nº 13.243/16, que podemos intitular de Marco Legal de Inovação para os fins desta discussão, a qual elegeu em seu Artigo 2º, a promoção das atividades científicas e tecnológicas como estratégias para o desenvolvimento econômico e social. Estabelecida esta premissa, foi promulgado o Decreto nº 9.283/18, para regulamentar as disposições anteriores, a partir do objetivo governamental de incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional.

Em diversos fóruns, eventos e grupos de discussão se exalta o intitulado “Novo Marco Legal de C,T&I” como o divisor de águas, a grande mudança que trará toda a segurança jurídica necessária para que os ambientes de inovação e demais agentes consigam elevar os números brasileiros relacionados à pesquisa e desenvolvimento.

Porém, a incidência dos normativos e da legislação como um todo em casos concretos se mostra pequena de um lado, e de outro os órgãos de controle proferiram diversas decisões e julgamentos que evidenciam um desconhecimento do espírito legal e uma certa rejeição às disposições específicas construídas para os ambientes de inovação, principalmente os de natureza pública.

O momento é de tirar a Lei do papel, não há outra possibilidade, salvo aceitar que a legislação não vai pegar, como se diz popularmente. A perda da não aplicação é para o Brasil, seus ambientes de inovação, empresas que atuam no setor, e também para o mundo jurídico, por que não? O Direito precisa se atualizar sempre, aliás, uma boa parte do trabalho de nós, advogados, é estar antenado às alterações legais e jurisprudenciais, se o marco regulatório de um setor inteiro não é aplicado, é uma perda para o mundo jurídico também.

Esse cenário pode ser atribuído a duas faces de uma mesmo problema, primeiro, a rejeição à discussão jurídica por parte dos gestores de inovação, públicos ou privados. É compreensível, os temas jurídicos são árduos por vezes, há diversos outros temas ditos mais interessantes no âmbito da inovação por exemplo, mas aqui reside um erro. Como poderia um gestor público explicar a um auditor às dificuldades que possui na execução da política pública a seu cargo, se não conhece minimamente a legislação que o rege?

A outra face da questão é a discussão rasa, as equivocadas afirmações genéricas de que tudo pode; que a legislação atual dispensou toda e qualquer licitação ou processo de escolha público; seleções por menor preço foram excluídas; a primazia dos princípios públicos está mitigada; etc. Todas essas frases são equivocadas e reforçam a posição dos órgãos de controle diante de mudanças legislativas que precisam, mais do que qualquer coisa, de discussão jurídica aprofundada. Para tanto, é preciso parceria e respeito entre os profissionais do setor jurídico e da inovação, junto com os órgãos de controle e ministérios competentes, para que tenhamos uma chance de implementar o novo da forma juridicamente adequada.

2. Alianças estratégicas com empresas, ICT’s e entidades privadas sem fins lucrativos como oportunidades.

Feita a introdução de tema cima, passo às possibilidades do atual sistema regulatório, dessa vez à luz também do setor privado e como este pode se inserir mais fortemente nos ambientes de inovação, assim o quis a legislação. Vamos começar com o capítulo do estímulo à construção de ambientes cooperativos de inovativose com as alianças estratégicas nele mencionadas.

Trata-se da possibilidade do Art.3º do Decreto nº 9.283/18 de termos instrumentos que podem envolver Administração Direta (União, estados, DF e municípios), Autarquias e Fundações, agências reguladoras e de fomento incluídas, atuando no estímulo e apoio à formação de alianças estratégicas e projetos de cooperação que envolvam: empresas, ICT’s ou entidades privadas sem fins lucrativos.

A destinação se limita às atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores, e a transferência e a difusão de tecnologia. Os tipos do apoio estão no primeiro parágrafo e trazemos aqui para auxiliar a exposição, são eles:

§ 1º O apoio previsto no caput poderá contemplar:

I — as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica;

II — as ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambientes promotores da inovação, incluídos os parques e os polos tecnológicos e as incubadoras de empresas; e

III — a formação e a capacitação de recursos humanos qualificados.

A grande novidade do parágrafo quinto[1]é que os investimentos nestes projetos podem, expressamente, ser realizados por concessionárias de serviços públicos através de suas obrigações legais de investir em P,D&I. Apenas para exemplificar, a obrigação legal de investir em inovação de dados setores específicos brasileiros, temos a Lei nº 9.991/00 do setor elétrico e a Lei nº 9.478/97 do setor de petróleo, dentre outros casos.

Se pensarmos no esgotamento das fontes públicas de recursos e fomento ao longo dos últimos anos da economia brasileira, e considerando que há uma obrigação legal de investir percentual do faturamento das concessionárias de serviços públicos em projetos de pesquisa e desenvolvimento, cuja formatação esbarrava na ausência de clareza e segurança jurídica, trata-se de grande oportunidade. É exagerado imaginar que não existirão mais questionamentos sobre o investimento direto destes recursos em projetos com empresas por parte dos órgãos de controle, mas a possibilidade está prevista e terá impacto relevante para o ecossistema de empreendedorismo e inovação.

Tais recursos poderão auxiliar na constituição de novos ambientes de inovação ou na consolidação dos já existentes, bem como auxiliar ações de formação e capacitação de recursos humanos, mitigando a usual dificuldade de buscar projetos para o dito abatimento dos recursos das obrigações legais de P,D&I. O rol exemplificativo auxilia na legitimidade jurídica, mas não esgota — nem poderia — a efetividade prática dos casos, que ficará destinada aos gestores públicos, concessionárias e parceiros que criarão o instrumento jurídico, inserindo o detalhamento que o enquadrem corretamente nos ditames legais.

As alianças estratégicas poderão envolver parceiros estrangeiros como coloca o § 2º, e neste caso específico o § 3º[1]menciona que é o instrumento jurídico que regulamenta a aliança, e que os recursos públicos serão complementares, salvo quando o objeto principal da cooperação for a formação ou a capacitação de recursos humanos. Esta disposição evidencia o fato já dito de que os gestores e atuantes do setor é que vão preencher os casos concretos, bem como auxilia a mitigar o eterno questionamento se capacitação constitui atividade de pesquisa e desenvolvimento.

Vale dizer que a tendência é que as Agências Reguladoras incorporem aos seus programas de P&D os novos instrumentos de incentivo à inovação, a partir dos seus setores específicos e balizados pelo novo direito regulatório. Assim o fez a ANEEL que abordou em Nota Técnica diversas questões relacionadas à compatibilização com o atual Marco Legal de Inovação, recomendando a abertura de Consulta Pública buscando colher subsídios para analisar a incorporação das inovações regulatórias, abordando expressamente: a Lei nº 9.991/2000 e o regime de investimento obrigatório para pesquisa e desenvolvimento; os novos instrumentos de estímulo à inovação nas empresas, dentre eles o investimento direto em startups; as encomendas tecnológicas; etc.

Vale transcrever um trecho importante que aborda as parcerias entre o público e a iniciativa privada, e como essa relação permeia a legislação atual e o próprio funcionamento do Estado moderno como um todo, que precisa dessa parceria para executar as políticas públicas a seu cargo — tal qual as ações de inovação. O trecho fala por si só e é cristalino no papel relevante das instituições privadas no setor:

50. Para ir além desse dilema, também no setor de energia se enfatiza a necessidade do envolvimento da comunidade científica, de governos e agentes privados, justificando a colaboração público-privada e o papel relevante das políticas públicas e dos investimentos público e privado em iniciativas com foco em resultados de longo prazo e retornos de interesse social e econômico para a sociedade como um todo.

3.Da participação minoritária no capital e dos fundos de investimento: oportunidade para fomentar a relação público-privada.

Essa possibilidade, dentre as inúmeras contidas em oitenta e quatro artigos do Decreto nº 9.283/18, é muito interessante e igualmente discutida, razão pela qual não poderíamos esgotá-la neste artigo. Porém, gostaria de ressaltar alguns pontos interessantes, passemos a eles. Poderíamos pensar tratar-se de ponto de vista oposto ao trazido acima, pois é sabido que o fôlego orçamentário das instituições públicas é diminuto, e são elas o objeto do Artigo 4º e seguintes: Ficam as ICT públicasintegrantes da administração pública indireta, as agências de fomento, as empresas públicas e as sociedades de economia mista autorizadas a participar minoritariamente do capital social de empresas, com o propósito de desenvolver produtos ou processos inovadores que estejam de acordo com as diretrizes e as prioridades definidas nas políticas de ciência, tecnologia, inovação e de desenvolvimento industrial.

No trecho grifado estariam incluídas as Fundações Públicas e Autarquias — Universidades também — o que se relacionou às críticas de que se trataria de ilusão pelos limites orçamentários trazidos no §1º, II, e §2º do mesmo Artigo 4º. Contudo, esse fato conjuntural e verdadeiro não muda a importância do dispositivo, sem contar que generalizar é ruim, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, por exemplo, não sofrem os mesmos influxos orçamentários que as primeiras, e ainda neste caso negar sua aplicação é grande desserviço ao que se quis a legislação, mesmo que sua redação pudesse ser melhor redigida.

A previsibilidade da contrapartida da ICT Pública de contribuir não financeiramente, mas economicamente mensurável, como contrapartida pela participação societária do Artigo 1º, §5º, I, também corrobora para atenuar o argumento de que seria uma ilusão ineficaz da legislação.

O objetivo desta participação acionária é relevante, trata-se do propósito de desenvolver produtos ou processos inovadores que estejam de acordo com as diretrizes e as prioridades definidas nas políticas de ciência, tecnologia, inovação e de desenvolvimento industrial. Alguns aspectos são importantes, como: a necessidade de estabelecer políticas de investimento direto e indireto, contendo critérios. Poderíamos chamar de poder normativo, pois ao cumularmos o §1º com o 8º teremos menções a políticas institucionais de inovação e de investimento direto e indireto, que são oportunidades de regulamentação interna.

A tal política de investimento direto e indireto supracitada menciona itens como os limites orçamentários da carteira de investimentos (II); critérios de seleção dos investimentos e das empresas-alvo (IV); modelo de controle, governança e administração do investimento, o que certamente atrairá questões de compliance e transparência.

Muito relevante é o fato do uso de uma entidade da administração indireta (sociedades de economia mista, empresa públicas, autarquias e fundações) por parte da administração direta (União, estados, DF e municípios), para efetivação do investimento, desde que possua instrumento específico com ela celebrado, trazida no §11[1]do Artigo 4º do Decreto regulamentador. Tal previsão pode se tornar especialmente interessante pelas questões orçamentárias e de regulação, já que a administração indireta possui uma flexibilidade jurídica um pouco maior.

A participação minoritária que abordamos de forma sucinta aqui, não será necessariamente de forma direta, porque o Decreto aborda no §3º que a forma de investir pode ser direta na empresa ou startup selecionada (inciso I) ou através da criação de fundos de investimento constituídos com recursos próprios ou de terceiros, o que envolverá neste último caso a captação prévia de investimentos para essa finalidade (inciso II). Tais fundos de investimento serão geridos por administradores e gestores de carteira de investimentos registrados na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), conforme prevê o §6º.

4. O atual Marco regulatório brasileiro: realidade prática ou mito?

Como já falamos, as leis estão publicadas e devem ser aplicadas, salvo alguns itens pendentes de regulamentação como os relacionados ao envio de informações ao MCTIC, os quais ainda assim podem ser compatibilizados com os instrumentos previstos. O momento é de conscientização sobre o que está previsto e como fazê-lo, o que pressuporá algum grau de inovação formal com a devida segurança jurídica.

Vale deixar a ressalva, se analisarmos os posicionamentos expostos pelo Tribunal de Contas da União (TCU), responsável pela fiscalização estatal como um todo, observamos com preocupação a possiblidade de que as aplicações práticas se tornem mesmo mito. Isso porque a concepção que fica estampada é a da legalidade estrita, comumente defendida no âmbito do modelo jurídico público, que significa o gestor fazer o que a lei expressamente ordena. Pela própria característica generalista e universal das legislações, é bem difícil que não existam lacunas legislativas, é para isso que existem conceitos jurídicos como analogia e princípios.

Vão existir escolhas discricionárias técnicas — e não arbitrárias — dos gestores encarregados de dada política pública, se não existir mudança de concepção do sistema jurídico e fiscalizatório nada mudará, é o fenômeno da lei que não pegou que falamos. Sobre o atual Marco regulatório e a inserção das entidades privadas gerar impor uma maior — necessária e vital para democracia — transparência, é a ideia pré-concebida da certeza no ilícito permeando diversos julgados, vejamos: 1.2.38. Deve-se destacar que o novo marco legal da inovação (Lei 13.243/16) traz uma série de alterações no relacionamento de IFS/ICTs com entidades privadas que demandarão um grau ainda maior de transparência.

A você, leitor, que chegou ao final deste artigo e está se perguntando a razão de tantas menções ao direito público, considerando o foco nas possibilidades para empresas, startups,e entidades sem fins lucrativos, informo que não há outra possibilidade. Qualquer parceria público-privada que se preze começa pelo entendimento do regime que a rege, a aproximação do direito público com o direito privado e os influxos é fenômeno atual e realidade inexorável.

Além do mais, para ambientes de inovação — Parques; Incubadoras; Polos; — a natureza pública é predominante, seja ela direta ou indireta (fundações de apoio; organizações sociais, etc). Diversos estudos abordam esse viés, muitos Parques Tecnológicos, por exemplo, são iniciativas públicas, especialmente em seus estágios iniciais, a exemplo do estudo que identifica que aproximadamente 30,3% (trinta e três por cento) estejam localizados dentro de Universidades.

Figura — Natureza jurídica dos parques nacionais (Fonte: www.abdi.com.br/Estudo/Parques%20Tecnol%C3%B3gicos%20-%20Estudo%20an%C3%A1lises%20e%20Proposi%C3%A7%C3%B5es.pdf)

Aos gestores e atuantes, sustentem suas escolhas na segurança jurídica, e utilizema Lei nº 13.655/18 que incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro disposições sobre segurança jurídica, e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Esta legislação impõe que sejam consideradas as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, quando da interpretação de normas públicas (Art. 22, § 1º), bem como falam sobre regime de transição para decisões de controle ou judiciais que imponham nova interpretação (Art.23).

Às empresas, startups, instituições sem fins lucrativos e demais integrantes do setor, busquem conhecimento do que a lei permite, se aproximem do outro lado de forma intensa e propositiva, as possibilidades que não pudemos abordar aqui são inúmeras, seguem exemplos:

(i) simplificação da regularidade fiscal para participação em ofertas de áreas públicas, e critérios de escolha distintos, como por exemplo,aformação de parcerias estratégicas entre os setores públicoe privado, em detrimento do puro e simples maior lance ou valor, Art. 45, § 1º, IV, Lei nº 8.666/93 (Art. 7º do Decreto nº 9.283/18)

(ii) encomenda tecnológica com normas alteradas (Art. 27 do Decreto nº 9.283/18)

(iii) fornecimento à administração de produto, serviço ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação, que passa a ser contratado por dispensa de licitação, inclusive com o próprio desenvolvedor da encomenda, desde que seguido o procedimento do Art. 31 do Decreto nº 9.283/18

O sistema normativo brasileiro é complicado e a regulação de setores também é sempre complexa a envolver diversos atores, mas espero ver na minha atuação profissional e dos que me rodeiam o tão celebrado controle de resultado sobre os ambientes de inovação, previsto no Art. 2º, inciso XII da Lei nº 13.243/16. Cabe ao setor fazer valer as previsões legais de forma séria e comprometida, e juridicamente adequada, para que possamos efetivar o que tanto celebramos.

Autora: Carolina Fontoura, Mestre em Direito Público e Advogada

DEEP Wylinka

A DEEP é uma plataforma de conhecimento criada pela Wylinka com o objetivo de estimular o desenvolvimento de ecossistemas de empreendedorismo e inovação por meio de conteúdos relevantes.

Wylinka

Written by

Wylinka

Somos uma organização sem fins lucrativos que tem como propósito mobilizar e desenvolver instituições e ecossistemas para a inovação e o empreendedorismo.

DEEP Wylinka

A DEEP é uma plataforma de conhecimento criada pela Wylinka com o objetivo de estimular o desenvolvimento de ecossistemas de empreendedorismo e inovação por meio de conteúdos relevantes.

Welcome to a place where words matter. On Medium, smart voices and original ideas take center stage - with no ads in sight. Watch
Follow all the topics you care about, and we’ll deliver the best stories for you to your homepage and inbox. Explore
Get unlimited access to the best stories on Medium — and support writers while you’re at it. Just $5/month. Upgrade