Convertible Note, SAFE та KISS

як інструменти інвестування

У попередніх дописах (тут і тут) ми почали розповідати про механізми залучення інвестицій у стартапи в США та в Україні, зʼясували що таке краудфандинг так як він реалізований в Україні.

Ця стаття присвячена окремим інструментам юридичного оформлення домовленостей між інвестором та стартапом та їх застосування в Україні.

Слід почати з того, що чіткої та однозначної вимоги щодо використання конкретного договору чи угоди при оформленні домовленостей між інвестором та стартапом не існує. Така ситуація стала вікном можливостей для акселераторів стартапів та групи зацікавлених інвесторів в контексті розроблення модельної форми договору, який би був простим у розумінні та вичерпно регулював істотні умови домовленостей між сторонами.

Серед основних інструментів, які широко розповсюджені на теренах країн з англосаксонської правової родини можна виділити наступні:

• Конвертована позика (Convertible loan, Convertible note або договір з альтернативним зобовʼязанням);
• SAFE (Simple Agreement for Future Equity);
• KISS (Keep It Simple Security).

Варто почати саме з конвертованої позики, оскільки інші два механізми були сконструйовані з урахуванням основних правових концепцій конвертованої позики.

Конвертована позика — це інструмент інвестування, який передбачає, що інвестор позичає стартапу грошові кошти на заздалегідь погоджених умовах (відсоток за користування коштами, строк повернення позики, умови конвертації боргу в акції стартапу), а стартап замість повернення боргу має можливість передати у власність позикодавця акції своєї компанії.

В класичному варіанті договір конвертованої позики (Convertible Note) містить такі істотні умови:

1) Розмір позики;

2) Строк повернення (maturity date);

3) Відсоток за користування позикою;

4) Умови конвертації;

5) Положення про найбільш сприятливі умови (Most Favored Nation Clause).

Перші три умови є стандартними в тому числі й для українського законодавства. Найцікавіше стосується умов конвертації.

Зазвичай в цих умовах прописується розмір дисконту, який застосовується для визначення вартості акцій для конкретного інвестора на момент їх конвертації (Discount Rate). Це положення дозволяє компенсувати ризики інвестора, який інвестує чималі кошти на найбільш ризикових стадіях інвестиційного циклу життя стартапу (pre-seed та seed стадії), коли ідея стартапу може не “взлетіти”.

Наприклад: у разі, якщо з настанням строку повернення позики, акції стартапу торгуватимуться за ціною в 10$ за акцію, а договір конвертованої позики міститиме дисконт у розмірі 20%, то інвестор за договором зможе вимагати або повернення позики в повному обсязі, або конвертує цю позику в акції із застосуванням дисконту. Кінцева вартість 1 акції для такого інвестора становитиме 8$.

Також в умовах конвертації можуть зафіксувати орієнтовну капіталізацію компанії на стадії залучення венчурних інвестицій, при якій позика конвертується у певну кількість акцій стартапу (Valuation Cap).

Наприклад: в договорі передбачили оцінку компанії у 10$ млн. Згодом наступний інвестор оцінює компанію дорожче, скажімо у 15$ млн. В такому разі інвестор ранніх стадій зможе скористатися положеннями договору і придбати акції компанії по оцінці у 10$ млн.

Якщо договір передбачає і дисконт і обмеження максимальної оцінки, то інвестору надається право вибору найбільш привабливих для себе умов придбання акцій.

Договір конвертованої позики також може передбачати положення про найбільш сприятливі умови (Most Favored Nation Clause), суть якого полягає в наступному: у разі, якщо інвестор на ранніх стадіях проінвестував в стартап $100 000 при оцінці в $2 млн, після чого стартап залучає додаткові інвестиції у розмірі $100 000, проте при оцінці в $1 млн, то інвестор ранніх стадій має право вимагати від стартапу застосування до його інвестицій найбільш сприятливих для нього умов інвестування (в цьому випадку оцінку в $1 млн).

Основною перевагою Convertible Loan перед іншими інструментами є рівень захисту інвестора, при якому навіть у разі провалу стартапу в інвестора залишається право вимагати повернення наданої позики.

SAFE (Simple Agreement of Future Equity) — договірна конструкція, яка була розроблена у 2013 році спеціалістами всесвітньовідомого стартап-акселератору YCombnator з метою спрощення життя інвесторам та стартапам на стадіях раннього інвестування.

Основні умови SAFE є подібними до тих, які застосовуються в Convertible Loan (дисконт, обмеження оцінки), проте на відміну від Convertible Loan інвестиції за SAFE не є позикою, а отже договір не передбачатиме відсотків за користування грошовими коштами та строку та умов повернення позики (maturity date). Замість строку повернення позики до SAFE включаються положення про найбільш сприятливі умови (Most Favored Nation Clause).

В залежності від умов, SAFE можна поділити на такі види:

1) SAFE: Valuation Cap, no Discount;

2) SAFE: Discount; no Valuation Cap;

3) SAFE: Valuation Cap and Discount;

4) SAFE: MFN, no Valuation Cap, no Discount.

Основними перевагами SAFE перед Convertible Loan є:

- простота умов, яка дозволяє економити дорогоцінний час інвесторів та стартапу;

- дозволяє швидко залучати інвестиції за допомогою краудфандингових платформ;

- не потребує додаткового залучення юристів для його розробки. SAFE, розроблений юристами YCombnator, опублікований на офіційному сайті акселератора та може бути використаний будь-ким. Хоча до нас також звертаються за консультаціями щодо умов цього договору;

- спрямований, більшою мірою, на захист інтересів стартапу.

KISS (Keep It Simple Security) — договірна конструкція, яка була розроблена відомим американським венчурним фондом та стартап-акселератором 500 Startups у 2014 році як відповідь на SAFE від YCombinator та являє собою комбінацію певних елементів Convertible Loan та SAFE.

Істотні умови KISS можуть відрізнятися в залежності від обраного виду.

Сьогодні існує два види KISS:

1) Debt Version. Є спрощеною версією Convertible Loan з основними істотними умовами: строк повернення позики (Maturity date) та відсоток за користування (Interest rate);

2) Equity Version. Є аналогом SAFE від YCombinator, отже не є позикою та не містить умови щодо строку повернення грошових коштів (Maturity date) та відсотку за користування ними (Interest rate).

В загальному, до структури KISS можуть включатися такі істотні умови:

• Розмір позики;
• Строк повернення (maturity date);
• Відсоток за користування позикою;
• Умови конвертації;
• Положення про найбільш сприятливі умови (Most Favored Nation Clause);
• Положення про M&A exit, яке передбачає умови повернення інвестицій у разі продажу стартапу до моменту залучення наступного раунду інвестицій (як правило застосовують мультиплікатор x2 від розміру внесених інвестицій + відсоток за користування грошовими коштами (актуально для Debt Version);
• Положення про права мажоритарного інвестора (Major investor rights) передбачають, що інвестор, який проінвестував у стартап по KISS не менше $50 000 вважається мажоритарним та у разі залучення стартапом додаткових інвестицій, має право на першочергове доінвестування.

В цілому, можна сказати, що KISS є своєрідною “золотою серединою” між Convertible Loan та SAFE та в залежності від обраного виду може захищати інтереси інвестора або стартапу.

Яка ж ситуація із цими інструментами в Україні?

У попередній статті ми вже зазначали, що у зв’язку із набранням чинності Закону України “Про стимулювання розвитку цифрової економіки” для українських стартапів стали доступні деякі інвестиційні інструменти для залучення та юридичного оформлення інвестицій: конвертована позика, опціон.

Проте й досі національне законодавство не передбачає адаптованої версії вищеописаних інструментів, які б могли застосовуватися при, наприклад, залученні інвестицій у ТОВ-резидента Дія Сіті.

Разом з тим, в Україні діє принцип свободи договору, який дозволяє укласти будь-який договір, умови якого не суперечать чинному законодавству України. Однак, відкритим залишається питання практичної реалізації таких договірних структур.

Висновки:

Безумовно, відсутність законодавчого закріплення в Україні таких інструментів як SAFE та KISS значно ускладнює процедуру залучення інвестицій у стартапи та змушує засновників шукати альтернативні механізми, які ускладнюють саму процедуру та створюють додаткові витрати для стартапу.

Враховуючи стрімкий розвиток галузі, впевнені, що в найближчому майбутньому законодавчі проґалини будуть усунуті й українські стартапи зможуть використовувати провідні юридичні інструменти для залучення інвестицій.

Ярослав Барвенко

Юрист Digilaw