El proceso social como creador de normas jurídicas

La Ley es algo que surge con anterioridad a la institucionalidad del Estado

«¿Cómo es posible que las instituciones que mejor sirven al bien común y que son más extremadamente significativas para su desarrollo hayan surgido sin la intervención de una voluntad común y deliberada para crearlas?»

Carl Menger


El ciudadano común, que no está familiarizado con las ciencias jurídicas, tiene la creencia de que la Ley es producto de la ocurrencia y capricho de los legisladores que alojan en el Congreso Nacional. Sin embargo, ésta es anterior a la codificación realizada por emperadores y al estado-nación mismo. Sin lugar a dudas, tan peligrosa como el uso de la energía nuclear cuando está en malas manos y obedece a los intereses propios de una casta determinada, que cuenta con el poder que otorgan las armas y la compulsión. Es menester desmentir una serie de falacias que han ido mermando el desarrollo de la ciencia jurídica. Y ahí es cuando nos referimos a una especie de inteligencia artificial que muchas veces no se condice con la realidad. Esto debido a conductas predeterminadas por el legislador, las que muchas veces, no guardan relación con el proceso de cooperación social.

La actividad legislativa, entendida como la creación deliberada de normas, es un fenómeno tardío en cuanto a cuerpo creador de pautas de comportamiento. Sin perjuicio de ello, la Ley es algo que surge con anterioridad a la institucionalidad del Estado y a la par con el surgimiento de la vida en sociedad. La diferencia radica en que la ley entendida como algo distinto a la legislación, es algo que no puede ser creado deliberadamente, sino que se descubre y se describe en la medida que la sociedad va evolucionando y adquiriendo nuevas pautas conductuales que van desarrollando una especie de marco institucional como forma de alcanzar fines, satisfacer necesidades y resolver conflictos.

GRECIA

Habla muy bien de una sociedad, que la esencia de su libre y correcto desenvolvimiento dependa de su cultura jurídica y que, exprese su observancia a la Ley y no a las ocurrencias normativas de un aparato gubernamental omnipresente. Así lo entendieron los griegos, quienes desglosaron su ordenamiento jurídico en dos conceptos fundamentales y muy distintos entre sí, pero con una importante correlación. Estos conceptos eran el nomos, que se refería a la secuencia de acciones basadas en la costumbre y convenciones sociales de cualquiera índole; la asamblea legislativa solo podría promulgar una ordenanza denominada psefisma, que básicamente se remitió a señalar instrucciones de carácter administrativo para determinadas organizaciones. Posteriormente, vino la reforma constitucional impulsada por Tisamenes, que venía a reemplazar parcialmente la estructura para crear normas, donde la Boulé proponía y la Ekklesia, daba su aprobación o rechazo. Esta reforma introdujo una mayor disciplina procedimental respecto a los cambios legales. De esta forma, cualquier ciudadano que reuniera las condiciones para ser considerado tal, podía elevar proyectos de ley, que estaban sujetos a una constante revisión por la Nomothetai, que era una comisión encargada de defender la antigua norma ante la innovación. Los atenienses solían darle una gran importancia a las leyes, al punto de concebirse como de rango constitucional. Tal era su importancia, que si la moción padecía muchos yerros o alteraba el orden que la norma antigua custodiaba, el ciudadano estaba susceptible a juicios en su contra e incluso, ser condenado a la pena capital.

ROMA

Basta volver nuestra mirada hacia el pasado y volcar nuestro análisis hacia la ciencia jurídica desarrollada en la Roma clásica. Los aportes realizados por el derecho romano para configurar lo que hoy es la civilización occidental tienen un valor incalculable que se manifiesta día tras día en toda serie de hechos y actos jurídicos realizados en forma de conocimiento tácito. En grosso modo, conviene mencionar que las vigas maestras del desarrollo jurídico romano nacen amparadas por el estudio detallado de la costumbre y desde allí, la explicación de ciertas convenciones, la corrección de antinomias y diferentes vacíos. Todo gracias a la labor del prudens, especie de revelador del derecho y consejero de los ciudadanos que se conminaban a contratar o realizar negocios de cualquier índole.

Asimismo, cabe señalar que los jurisconsultos romanos eran unos auténticos científicos, que se encontraban en constante análisis para aproximarse a la esencia de las diferentes instituciones, contratos y conflictos que iban surgiendo a través de la interacción social de la vida romana. Debemos convenir que estos jamás inventaron o planificaron desde arriba las bases del derecho privado, sino que obedecían a principios y criterios lógicos e inherentes a la naturaleza humana y en plena concordancia con el proceso de interacción entre los individuos. Sin perjuicio, de que cuando surgían inconvenientes, nuevas formas de pactar o contradicciones entre los contratantes de un negocio jurídico, convenía introducir modificaciones para el correcto desenvolvimiento de los efectos jurídicos, pero siempre cuidando el elemento lógico y exegético de las instituciones, sin obviar jamás los principios generales del derecho.

La jurisprudencia romana comienza a cobrar notoria relevancia gracias a la noble labor de jurisperitos de la talla de Marco Porcio Catón, Servio Surpicio Rufo, Mucio Scevola, Africano y Marcelo, entre otros. Con posterioridad, surgirían los ya conocidos Gayo, Papiniano, Modestino, Paulo y Ulpiano. La lucidez, coherencia y sistematicidad de los últimos cobró tal magnitud que sus decisiones tenían fuerza normativa, tomando forma bajo la famosa Ley de Citas de Teodosio II, en el año 426 A.C. Este cuerpo legal fue muy novedoso, ya que al contemplar las opiniones doctrinarias de cinco juristas, usualmente se constataron diversas contradicciones y discrepancias a la hora de la interpretación jurisprudencial. Así fue como se llegó a una solución: en caso de desacuerdo doctrinario, el juez podría decantarse por la opinión mayoritaria; en caso de empate, cobraba preeminencia la opinión de Papiniano y si éste no se pronunciaba sobre la determinada cuestión, el juez contaba con absoluta libertad para resolver la controversia suscitada.

Cicerón no se equivocó cuando dijo que «no ha habido nunca en el mundo un hombre tan inteligente como para preverlo todo, e incluso si pudiéramos concentrar todos los cerebros en la cabeza de un mismo hombre, le sería a éste imposible tener en cuenta todo al mismo tiempo, sin haber acumulado la experiencia que se deriva de la práctica en el transcurso de un largo periodo de la historia».

Muchas normas del derecho romano no estaban plasmadas en los diferentes códigos y algunas, ni siquiera tenían un procedimiento para poder resolver los conflictos que se suscitaban entre privados. Puede parecernos una paradoja, pero la columna vertebral del derecho romano se remitía a los principios desarrollados, sistematizados y corregidos por los jurisconsultos, quienes eran una especie de jueces y árbitros privados que resolvían consultas legales y problemas interpretativos. De esta forma, el legislador no intervenía en el natural curso de las controversias y evolución del sistema jurídico, por lo menos en el ámbito civil. Incluso, muchas leges tenían nula o escasa aplicación en el mundo privado de los romanos.

Al contrario de lo que podría pensarse, esto no se debía a una desprolijidad intelectual de los estudiosos del derecho para dar vida a las diferentes normas. Sucedía que las normas que emanaban del legislativo tenían aplicación respecto a la vida pública, la cual se desenvolvía en las diferentes instancias de participación ciudadana. Es decir, en las asambleas, el senado y diferentes magistraturas. Bruno Leoni, aseguraba que la ley escrita tenía rango constitucional, administrativo y punitivo con escasa injerencia en asuntos privados y mercantiles. Cuando señalamos el carácter constitucional, administrativo y punitivo de la ley escrita romana, nos referimos al primero con la capacidad que tenía la ley para sentar las bases de organización del Estado, al segundo para con la organización y comportamiento de los funcionarios y al último, con aquella facultad del Estado para sancionar y castigar el quebrantamiento del orden. El descubrimiento, el conocimiento y la descripción mas no la promulgación, son una notable herencia que entregó el derecho privado romano, que no dejaba paso a caprichos de gobernantes o legisladores que pretendían regir la vida social a través de alteraciones legislativas.

Esta breve introducción histórica, respecto de las bases de los ordenamientos jurídicos occidentales dan cuenta de la consistencia del nomos y el ius que, terminaron plasmándose en los diferentes cuerpos positivizados que obedecían a los usos y normas sociales, tal ensamble entre la realidad y el papel fueron la base para una correcta administración de la justicia y un sano desenvolvimiento de la civilización occidental, en cuanto al derecho se refiere. Esta es una clara señal de que la costumbre es la base para cualquier ordenamiento jurídico que pretenda trascender en el tiempo y no se vea sujeto a las azarosas voluntades de la casta política.